DAJ 2019 – Les avances

Au niveau réglementaire, une nouvelle exception est prévue puisque l’article R. 2191-1 du code prévoit que les acheteurs mentionnés à l’article R. 2100-1 ne sont pas soumis aux dispositions réglementaires relatives à l’exécution financière des marchés, au nombre desquelles celles relatives au versement des avances.

Il s’agit de la Banque de France, de l’Institut d’émission des départements d’outre-mer, de l’Institut d’émission d’outre-mer, de l’Institut de France, de l’Académie française, de l’Académie des inscriptions et belles-lettres, de l’Académie des sciences, de l’Académie des beaux-arts, de l’Académie nationale de médecine, de l’Académie des sciences morales et politiques, des offices publics de l’habitat, et de la Caisse des dépôts et consignations.

Pôle Emploi, et, pour leurs achats destinés à la conduite de leurs activités de recherche, les établissements publics de l’Etat à caractère administratif ayant dans leurs statuts une mission de recherche sont bien soumis aux dispositions règlementaires relatives aux avances4 . Comme le prévoit l’article R. 2191-2, les acheteurs dispensés du versement d’avances au niveau réglementaire peuvent néanmoins volontairement faire le choix d’appliquer à leurs marchés les dispositions réglementaires applicables aux avances

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Comme le prévoit l’article R. 2191-2, les acheteurs dispensés du versement d’avances au niveau réglementaire peuvent néanmoins volontairement faire le choix d’appliquer à leurs marchés les dispositions réglementaires applicables aux avances. Les marchés publics passés par les acheteurs qui ne sont pas obligatoirement soumis au versement d’avance peuvent toutefois donner lieu à de telles avances. Ces acheteurs demeurent libres de prévoir, dans leurs marchés publics, des règles ad hoc, voire d’exclure toute avance. Les avantages économiques liés à l’existence d’avances, et notamment leur impact sur l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, conduisent à leur recommander vivement de prévoir le versement d’avances.

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Définition et principe

L’avance est le versement d’une partie du montant d’un marché public au titulaire1 de ce contrat avant tout commencement d’exécution de ses prestations. Elle constitue, à la différence de l’acompte2 , une dérogation à la règle du « service fait » 3 . L’avance facilite l’exécution des marchés publics et assure un égal accès à ces contrats à toutes les entreprises, qu’elles disposent ou ne disposent pas d’une trésorerie suffisante pour débuter l’exécution des prestations

Le recours à ce préfinancement, annoncé dès la phase de publicité, améliore les conditions de la mise en concurrence et doit créer une économie pour l’acheteur; les titulaires ne seront en effet pas contraints de chercher un préfinancement et ne répercuteront pas cette charge dans le prix de leur offre.

Aux termes de l’article L. 2191-2 de ce code, donnent lieu à des versements d’avances dans les conditions prévues par voie réglementaires les marchés passés par les acheteurs mentionnés à l’article L. 2191-1, à savoir les marchés passés par l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.

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Les articles R. 2191-3 et suivants ainsi que, en ce qui concerne les marchés de défense ou de sécurité, les articles R. 2391-1 et suivants du code de la commande publique imposent aux acheteurs, lorsque certaines conditions sont remplies, d’accorder au titulaire le bénéfice d’une avance. Dans ce cas, l’acheteur doit prévoir, dès l’élaboration des pièces contractuelles, les modalités de versement de l’avance.

Quelles sont les conditions d’octroi de l’avance obligatoire ?

Pour les marchés publics entrant dans le champ d’application du code de la commande publique, le versement d’une avance est de droit pour le titulaire d’un marché public « ordinaire » 6 dont le montant initial est supérieur à 50 000 euros HT et dont le délai d’exécution7 s’étend au-delà de deux mois. Il en va de même du titulaire d’un marché subséquent8 passé en exécution d’un accord-cadre et du titulaire d’un marché à tranches 9 dès lors, que le montant initial du marché subséquent ou celui de la tranche affermie est supérieur à 50 000 euros HT et que le délai d’exécution du marché subséquent ou de la tranche en question est supérieur à deux mois. Ces deux conditions sont cumulatives. (…)

12 Sous réserve de la règle des 12 mois précisée au point 1.2. (Art. R. 2191-17 du code). 13 Art. R. 2191-16 du code.

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Le titulaire peut refuser le bénéfice de l’avance, même en cas d’avance obligatoire18. Cette faculté de renonciation relève de la liberté du titulaire. Elle ne peut en aucun cas résulter de pressions de la part de l’acheteur. De telles pratiques doivent être prohibées.

La rubrique B4 du formulaire ATTRI1 « Acte d’engagement » permet au candidat d’indiquer s’il renonce ou non au bénéfice de l’avance. En cochant la case « oui », le candidat refuse le versement de l’avance. En cochant la case « non », le candidat accepte le versement de l’avance.

Le titulaire, qui a renoncé à l’avance lorsqu’il a soumissionné, peut toujours se raviser et demander ultérieurement à percevoir cette avance. Dans ce cas, si la demande est antérieure à la notification du marché public, la modification peut faire l’objet d’une mise au point. Si elle est postérieure, une modification du marché public dans les conditions des articles R. 2194-1 et suivants ou , et de R. 2394-1 et suivants du code de la commande publique doit être réalisée19 .

Lorsque le marché public ne prévoit pas les modalités de remboursement de l’avance, aucune avance ne pourra plus être versée lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 65 % du montant du marché public. En effet, à ce stade d’avancement du marché public, le remboursement de l’avance doit commencer conformément aux dispositions de l’article R. 2191-11 du code (auquel renvoie l’article R. 2391-7 pour les marchés de défense ou de sécurité). De même, aucune avance ne pourra être versée lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire aura atteint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sont confiées au titre du marché public (v. point 3.4).

18 Art. R. 2191-5 du code auquel renvoie l’article R. 2391-3 pour les marchés de défense ou de sécurité. 19 Dans la mesure où il ne s’agit ni de modifier ni le taux ni les conditions de versement de l’avance tels qu’ils ont été prévus au contrat, cette modification n’est pas interdite l’art. L. 2191-3 du code auquel renvoie l’art. L. 2391-3 pour les marchés de défense ou de sécurité

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L’avance, ainsi que ses éléments constitutifs, doivent être prévus par les documents contractuels. Il est conseillé de faire mention de l’avance et de ses éléments constitutifs, dès l’avis d’appel à la concurrence (dans la rubrique « Informations complémentaires»), afin de garantir une parfaite information des candidats potentiels. Un simple renvoi aux articles applicables est, à ce stade, une information suffisante.

L’acheteur doit être d’autant plus attentif aux clauses relatives à l’avance et à ses éléments constitutifs que le code de la commande publique s’oppose à ce que ces clauses puissent être modifiées en cours d’exécution (art. L. 2191-3 du code auquel renvoie l’article L. 2391-3 pour les marchés de défense ou de sécurité) 17 .

17 On distinguera toutefois cette intangibilité des clauses du contrat relatives à l’avance et à ses éléments constitutifs de l’hypothèse où un titulaire, qui a renoncé à l’avance lorsqu’il a soumissionné, se ravise et souhaite la percevoir. Sur cette hypothèse, voir le point 3.2. de la présente fiche.

Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19

La possibilité de porter par avenant le taux de l’avance à plus de 60 % prévue par l’article 5 de l’ordonnance peut-elle aussi être prévue pour un nouveau marché ? Peut-elle être étendue en cours d’exécution à une entreprise ayant refusé initialement le bénéfice de l’avance forfaitaire ?

L’article 5 de l’ordonnance permet aux pouvoirs adjudicateurs d’apporter un soutien accru à la trésorerie des entreprises. Il autorise à déroger au plafond de 60% des avances et à l’obligation de constituer une garantie à première demande pour les entreprises bénéficiant d’une avance forfaitaire de plus de 30%. Il permet, pour les marchés en cours, une telle modification des conditions de préfinancement et de versement d’avances, compte tenu des circonstances exceptionnelles que crée la crise sanitaire. Il permet aussi, en cours d’exécution du contrat, de revenir sur le refus initial de l’avance forfaitaire exprimé par un titulaire au stade de la conclusion du marché pour le faire bénéficier de ces conditions d’avance plus attractives. L’intervention de l’ordonnance était nécessaire sur ce point car les avances forfaitaires sont un élément substantiel des conditions économiques initiales de la mise en concurrence et ne peuvent habituellement pas être modifiées dans un sens plus favorable au titulaire en cours d’exécution. Ce que l’article 5 de l’ordonnance permet pour les marchés en cours, est possible également pour les nouveaux marchés destinés à être exécutés pendant la crise sanitaire. Il convient de porter cette précision dans les documents de la consultation.

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Le montant de l’avance ne peut être affecté par une clause de variation des prix (article R. 2191-9 du code auquel renvoie l’article R. 2391-6 pour les marchés de défense ou de sécurité).

Par conséquent, l’acheteur doit, dès l’élaboration des documents contractuels, prévoir la possibilité de verser une avance au titulaire, ainsi que ses modalités de calcul et de remboursement. De plus, dès le stade de la rédaction des pièces du marché public, l’acheteur doit évaluer au plus près le coût de ses besoins afin d’adapter les avances aux caractéristiques du marché en cause.

Un taux trop faible aurait pour conséquence de priver l’avance de son rôle de préfinancement et de compliquer l’exécution du marché public par le titulaire.

Cette évaluation est essentielle concernant les accords-cadres à bons de commande conclus pour un montant minimum supérieur à 50.000 euros HT, car l’assiette de calcul de l’avance est basée sur ce montant minimum estimé par l’acheteur en amont de la consultation.

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Le remboursement complet de l’avance doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sont confiées au titre du marché public.

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La règle est différente selon la durée de la tranche concernée :

a) si la durée de la tranche ferme ou de la tranche affermie est supérieure à 2 mois et inférieure ou égale à 12 mois, le montant de l’avance est compris entre 5 et 30 % du montant initial TTC de la tranche en cause (v. exemple n°7 en annexe) ; ce taux est porté à 20% minimum si le marché lie l’Etat et une PME ;

b) si la durée de la tranche ferme ou de la tranche affermie est supérieure à 12 mois, le montant de l’avance s’élève à un montant compris entre 5 et 30 % de la somme égale à 12 fois le montant initial TTC de la tranche en cause, divisée par la durée de cette même tranche exprimée en mois (v. exemple n°8 en annexe) ; ce taux est porté à 20% minimum si le marché lie l’Etat et une PME.

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Modalités de remboursement de l’avance du sous-traitant.

Dans le cas où une avance a été consentie à un sous-traitant, le remboursement s’effectue selon des modalités identiques à celles prévues pour le titulaire du marché public ( articles R. 2193-20 du code, auquel renvoie l’article R. 2393-39 pour les marchés de défense ou de sécurité)

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Les dispositions de l’article R. 2191-15 du code s’appliquent aux marchés reconductibles sur le montant de la période initiale et aux marchés reconduits sur le montant de chaque reconduction :
 pour la période initiale : l’avance est de droit si le montant correspondant à la période initiale est supérieur à 50 000 € HT et si le délai d’exécution de cette période est supérieur à deux mois ; pour chaque reconduction, l’avance est de droit si le montant correspondant à la reconduction concernée est supérieur à 50 000 € HT et si le délai d’exécution de cette période de reconduction est supérieur à deux mois.
 Le montant de l’avance est calculé en appliquant le taux compris entre 5 et 30 % (taux porté au minimum à 20% si le marché lie l’Etat et une PME) à l’assiette constituée :
 pour la période initiale : du montant correspondant à la période initiale ;
 pour chaque reconduction, du montant correspondant à la reconduction concernée.

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Pour les accords-cadres à bons de commande ne comportant pas de montant minimum fixé en valeur, pour chaque bon de commande d’un montant supérieur à 50 000 € HT :
– si la durée d’exécution du bon de commande est supérieure à 2 mois et inférieure ou égale à 12 mois, le montant de l’avance est fixé à un montant compris entre 5 et 30 % du montant TTC du bon de commande en cause (v. exemple n° 5 en annexe) ; ce taux est porté à 20% minimum si le bon de commande est émis par l’Etat à destination d’une PME ;
– si la durée d’exécution du bon de commande est supérieure à 12 mois, le montant de l’avance s’élève à un montant compris entre 5 et 30 % de la somme égale à 12 fois le montant du bon de commande divisée par la durée du bon de commande exprimée en mois (v. exemple n° 6 en annexe) ; ce taux est porté à 20% minimum si le bon de commande est émis par l’Etat à destination d’une PME.

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Pour les accords-cadres exécutés au moyen de bons de commande :

 les accords-cadres comportant un montant minimum supérieur à 50 000 euros HT ouvrent droit à une avance versée, en une seule fois, en pourcentage de ce montant minimum12 ;
 les accords-cadres ne comportant pas de minimum fixé en valeur ouvrent droit au versement d’une avance pour chaque bon de commande dont le montant est supérieur à 50 000 euros HT et d’une durée d’exécution dépassant les deux mois13 ;

Pour les marchés publics qualifiés de composites16, c’est-à-dire comportant des prestations sur bon de commande à prix unitaire et des prestations forfaitaires :
 l’avance relative à la partie « prix forfaitaire » est calculée conformément au a) du 1.2.1 ci-dessus pour les prestations forfaitaires d’une durée inférieure ou égale à 12 mois ou conformément au b) du 1.2.1 ci-dessus pour les prestations d’une durée supérieure à 12 mois
 l’avance relative à la partie « bon de commande à prix unitaire » est calculée conformément aux a), b) ou c) du 1.2.3 ci-dessous, selon le cas.

Attention : le montant de l’avance obligatoire ne peut être affecté par la mise en œuvre d’une clause de variation de prix, dans toutes les hypothèses.

12 Sous réserve de la règle des 12 mois précisée au point 1.2. (Art. R. 2191-17 du code). 13 Art. R. 2191-16 du code. 14 Art. R. 2191-18 du code. 16 Pour plus d’informations sur les conditions de recours au marché « composites » : CE, 29 octobre 2010, Syndicat mixte d’Assainissement de la Région Ouest de Versailles, n°340212, dont la solution demeure applicable malgré la réforme

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Les accords-cadres comportant un montant minimum supérieur à 50 000 € HT et passés par un groupement de commande ou plusieurs unités opérationnelles distinctes au sens de l’article R. 2121-2 du code de la commande publique, lorsque chaque organisme ou service procède lui-même au paiement des prestations qu’il a commandées, peuvent ouvrir droit, si l’accord-cadre le prévoit, au versement d’une avance pour chaque bon de commande dont le montant est supérieur à 50 000 euros HT et d’une durée d’exécution dépassant les deux mois14 .

14 Art. R. 2191-18 du code.

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Le remboursement de l’avance

L’avance ne constitue pas un paiement définitif par l’acheteur. L’avance versée s’impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixés par le marché public, par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde (articles R. 2191-11, R. 2191-12, R. 2191-14 et R. 2191-19, qui s’appliquent également aux marchés de défense ou de sécurité).

Si l’acheteur a omis de préciser dans le marché public les modalités de remboursement de l’avance, le remboursement, effectué par précompte sur les sommes dues ultérieurement au titulaire, commence lorsque le montant des prestations exécutées au titre du marché public atteint ou dépasse 65 % du montant du marché public.

Le remboursement complet de l’avance doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sont confiées au titre du marché public.

DAJ 2020 – Les avances

Le montant de l’avance ne peut être affecté par une clause de variation des prix (article R. 2191-9 du code auquel renvoie l’article R. 2391-6 pour les marchés de défense ou de sécurité).

Par conséquent, l’acheteur doit, dès l’élaboration des documents contractuels, prévoir la possibilité de verser une avance au titulaire, ainsi que ses modalités de calcul et de remboursement. De plus, dès le stade de la rédaction des pièces du marché public, l’acheteur doit évaluer au plus près le coût de ses besoins afin d’adapter les avances aux caractéristiques du marché en cause. Un taux trop faible aurait pour conséquence de priver l’avance de son rôle de préfinancement et de compliquer l’exécution du marché public par le titulaire.