Fuite d’informations confidentielles en négociation… que faire ?

Dans la droite ligne de sa jurisprudence Transdev, le Conseil d’Etat vient de se prononcer sur une affaire rendue en matière de délégation de service public concernant la divulgation d’une offre suite à un bug informatique : la procédure peut-elle être sauvée ?

Pour juger que la société Veolia ne pouvait être regardée comme ayant entrepris d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu dans le cadre de la procédure de passation en litige, le juge des référés a relevé que des fichiers concernant l’offre de la société Suez Eau France et identifiables comme tels avaient été mis à la disposition de la société Veolia en raison d’un dysfonctionnement informatique majeur dû à une erreur de programmation de la plateforme utilisée par le pouvoir adjudicateur et que, si cette dernière société les avait téléchargés, en avait pris connaissance et les avait dupliqués et avait tardé plusieurs jours avant d’informer le pouvoir adjudicateur de cet incident, elle l’en avait averti avant la poursuite de la procédure de négociation et le dépôt de son offre finale, de sorte qu’elle devait être regardée comme ayant nécessairement renoncé à tirer parti de ces éléments dans le cadre de la procédure. En déduisant de ces faits, sur lesquels il a porté une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que le SEDIF n’était pas tenu d’exclure la société Veolia de la procédure de passation en litige sur le fondement de l’article L. 3123-8 du code de la commande publique, le juge des référés n’a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis ni commis d’erreur de droit.

Ni les dispositions des articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales ni celles, législatives ou réglementaires, du code de la commande publique, ne font obligation à l’autorité délégante de définir, préalablement à l’engagement de la négociation, les modalités de celle-ci ni de prévoir le calendrier de ses différentes phases. Toutefois, dans le cas où l’autorité délégante prévoit que les offres seront remises selon des modalités et un calendrier fixé par le règlement de consultation qu’elle arrête, le respect du principe de transparence de la procédure exige en principe qu’elle ne puisse remettre en cause les étapes essentielles de la procédure et les conditions de la mise en concurrence. A cet égard, lorsqu’un règlement de consultation prévoit que les candidats doivent, après une phase de négociation, remettre leur offre finale à une date déterminée, cette phase finale constitue une étape essentielle de la procédure de négociation qui ne peut normalement pas être remise en cause au cours de la procédure.

Il appartient cependant à l’autorité délégante de veiller en toute hypothèse au respect des principes de la commande publique, en particulier à l’égalité entre les candidats. Après avoir relevé que la décision par laquelle le SEDIF a modifié le déroulement de la procédure en renonçant à recueillir les offres finales des soumissionnaires et en décidant de procéder au choix du délégataire non sur la base de celles-ci mais sur celle des offres intermédiaires déposées en novembre 2022 après une mise au point avec chacun des candidats, avait été prise pour remédier à la transmission par erreur à la société Veolia, de documents relatifs à la négociation menée entre le SEDIF et la société Suez Eau France et aux éléments de l’offre intermédiaire de celle-ci, c’est sans dénaturer les faits de l’espèce et sans commettre d’erreur de droit que le juge des référés a pu en déduire que, dans les circonstances très particulières de l’espèce et en l’absence de manœuvre, le SEDIF avait pu légalement décider de procéder ainsi au choix du délégataire.

Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 02/02/2024, 489820, Publié au recueil Lebon