Modification non substantielle

Possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et articulation avec l’indemnité d’imprévision, DAJ 2022

Selon le Conseil d’Etat, « les modifications non substantielles du contrat mises en œuvre sur le fondement des dispositions des articles R. 2194-7 et R. 3135-7 du code de la commande publique ne comportent pas de limite en montant, mais ne sauraient permettre aux parties de modifier l’objet du contrat ou de faire évoluer en faveur de l’entrepreneur, d’une manière qui n’était pas prévue dans le contrat initial, son équilibre économique tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements, les prix ou les tarifs » (Conseil d’Etat, avis n° 405540 du 15 septembre 2022).

Il ajoute « que les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles, même lorsqu’elles ne sont pas substantielles, sont régies par les dispositions des articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du code, qui soumettent, lorsque le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de chaque modification à un plafond de 50 % du montant du marché initial ».

Le Conseil d’Etat estime ainsi que les modifications sur le fondement des articles R. 2194-7 ou R. 3135-7 ne recouvrent pas le même champ d’application que les modifications pour circonstances imprévisibles sur le fondement des articles R. 2194- 5 ou R. 3135-5. Les deux dispositifs sont ainsi exclusifs l’un de l’autre de sorte que les parties ne peuvent pas modifier les conditions financières ou de durée pour faire face à une circonstance imprévisible sur le fondement des articles R. 2194-7 ou R. 3135-7.

RAPPEL : Si la modification du contrat n’est pas suffisamment avantageuse pour l’autorité contractante par rapport à une remise en concurrence du contrat aux conditions économiques actuelles, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a toujours la possibilité, au regard notamment de l’état de la concurrence sur le secteur considéré, d’envisager une suspension temporaire du contrat en attendant un retour à des conditions plus favorables ou une résiliation conventionnelle du contrat à effet soit immédiat si les prestations en cause peuvent souffrir un retard, soit différé le temps d’organiser une nouvelle procédure de mise en concurrence pour sélectionner une nouvelle meilleure offre économiquement la plus avantageuse aux conditions économiques actuelles.