Article R2123-5  

DAJ 2019, Les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

L’acheteur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Il s’agit d’une possibilité et non d’une obligation. A cet égard, le choix de recourir ou non à la négociation ne peut être utilement critiqué devant le juge administratif51 .

Le recours à la négociation, en procédure adaptée, permet de favoriser la concurrence : elle doit permettre de retenir l’offre la plus compétitive et la mieux adaptée aux besoins et garantir ainsi une bonne utilisation des deniers publics. Outre l’éventuel gain financier, l’intérêt de la négociation réside avant tout dans l’aspect qualitatif de l’offre, notamment dans la mise au point des conditions d’exécution du cahier des charges.

La négociation devra être menée méthodiquement, afin de garantir l’égalité de traitement des candidats et d’assurer la transparence de la procédure. La traçabilité de la négociation avec chacun des candidats est importante. La communication d’une liste identique de questions adressées à l’ensemble des candidats, l’utilisation de comptes-rendus de négociation ou l’établissement d’une grille de négociation, peut s’avérer utile, afin de faciliter le suivi et le choix final de l’offre. Cette documentation permettra de prouver, le cas échéant, que l’ensemble des candidats a été invité à négocier sur les mêmes critères et dans des conditions identiques. La négociation permet aussi d’éclaircir ou de justifier la consistance de certaines offres : dans ce cas, les questions posées à chaque candidat peuvent être, bien sûr, différentes.

Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre.

L’acheteur peut, sous certaines conditions, décider, au vu des offres remises, de ne pas négocier et d’attribuer le marché sur la base des offres initiales.

Ainsi, trois cas de figure peuvent se présenter :
 soit l’acheteur a annoncé sa décision de recourir à la négociation sans réserve. Dans ce cas, il est tenu de négocier ;
 soit il ne l’a pas prévu et il ne peut alors pas négocier ;
 soit, enfin, il a annoncé sa décision de recourir à la négociation en se réservant toutefois la possibilité d’attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation52 . Dans ce cas, s’il considère qu’il peut, au vu des offres remises, attribuer le marché, il n’est pas tenu de négocier53 . Si, en revanche, il décide effectivement de négocier, après la remise des offres, avec certains candidats, conformément à ce qui était annoncé dans l’avis d’appel à la concurrence ou le règlement de la consultation, il n’est pas tenu d’en informer l’ensemble des candidats. En cas de contentieux, il reviendra au juge administratif de s’assurer que l’acheteur n’a méconnu aucune des règles s’imposant à lui, dont notamment le principe d’égalité de traitement des candidats.

4.4.2 Le choix des candidats admis à la procédure

La négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le règlement de la consultation ou les documents en tenant lieu précisent que la négociation ne sera menée qu’avec un nombre limité de candidats54. Dans ce cas, l’acheteur doit indiquer les critères sur le fondement desquels il sélectionnera les entreprises admises à négocier, en indiquant leur nombre. Aucun texte ne fixe un nombre minimum ou maximum de candidats à retenir.

Retenir dans la négociation un nombre trop important de candidats est susceptible d’entraîner une perte de temps et donc un coût pour l’acheteur comme pour les entreprises.

L’acheteur peut admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée55, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Aucune obligation d’accorder cette faculté de régularisation ne pèse sur l’acheteur. Toutefois, l’acheteur qui mettrait en œuvre cette possibilité est tenu de respecter l’égalité de traitement des candidats56 . A l’issue de la négociation, l’acheteur est tenu d’éliminer les offres qui restent irrégulières ou inacceptables.

En revanche, les offres inappropriées ne peuvent plus désormais faire l’objet de négociations en procédure adaptée57 , contrairement à ce que prévoyait la jurisprudence du Conseil d’Etat du 30 novembre 2011, Ministre de la Défense et des Anciens Combattants , rendue sous l’empire du code des marchés publics de 2006 58 . Tel est également le cas des offres anormalement basses.

Une fois la négociation terminée, l’acheteur doit, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, classer les offres finales, en appliquant les critères de choix définis dans les documents de la consultation.

4.4.3 Le contenu de la négociation

La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre ou se cantonner à un ou plusieurs éléments, limitant la négociabilité des offres. L’acheteur peut négocier librement le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues. Une négociation sur les prix ne doit cependant pas aboutir à la formulation d’une offre anormalement basse59 .

Il est ainsi possible de négocier, par exemple, sur :
– la qualité : le niveau de qualité, son incidence sur le prix etc. ;
– le délai : temps de livraison, réactivité etc.;
– la quantité : le volume nécessaire, la fréquence des commandes etc.;
– le prix ou ses éléments : le coût de l’acquisition, le coût du stockage, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l’entretien etc.

Attention ! Une négociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec un marchandage. Mener une négociation exclusivement fondée sur le prix ou imposer des conditions de réalisation inexécutables revient à exposer le marché public au risque de défaillance de l’entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants.

La négociation ne peut, non plus, servir de prétexte à la modification des caractéristiques substantielles des offres ou du marché public, telles que son objet ou les critères de sélection des candidatures et des offres. Elle ne peut conduire l’acheteur à renoncer à l’application d’un des critères retenus dans le règlement de consultation60. La réalisation d’une telle hypothèse rendrait nécessaire une nouvelle mise en concurrence.

Une négociation demande des acheteurs compétents et conscients de leur double responsabilité : à l’égard du bon usage des deniers publics, comme à l’égard des entreprises et notamment des petites et moyennes entreprises.

Attention ! L’attention des acheteurs est attirée notamment sur le respect du secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats. La négociation ne peut en effet être utilisée pour diffuser à l’ensemble des candidats la solution innovante conçue par l’un d’entre eux.

51 CE, 18 septembre 2015, Société Axcess, préc. 52 Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle l’acheteur se réserve la possibilité de négocier. 53 CE, 18 septembre 2015, Société Axcess, préc. et Art. R. 2123-4, R. 2123-5, R. 2123-6 du code de la commande publique. 54 CE, 30 novembre 2011, Ministre de la Défense et des Anciens Combattants, n° 353121. 55 Art. R. 2152-1, R. 2152-2 du code de la commande publique. 56 Réponse ministérielle n° 10814, JOAN 13 novembre 2018, page 10222. 57 Art. R. 2152-1, R. 2152-2 du code de la commande publique 58 CE, 30 novembre 2011, n° 353121, précité. 59 Voir en ce sens la fiche technique relative à l’offre anormalement basse. 60 CE, 27 avril 2011, Président du Sénat, n° 344244.