| Une offre qui comporte un procédé d’exécution différent de celui qui est prévu dans le cahier des clauses techniques particulières constitue une variante, même si sa mise en oeuvre permet la réalisation d’un ouvrage conforme à celui qu’a demandé la personne publique.
Le Code de la commande publique regroupe sous le terme variantes les variantes facultatives et les variantes imposées, ces dernières étant auparavant qualifiées de prestations supplémentaires éventuelles ou d’option. |
Code de la commande publique
Sous-section 3 : Variantes
Variantes facultatives
Article R2151-8
Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :
1° Pour les marchés passés selon une procédure formalisée :
a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;
b) Lorsque le marché est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;
Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires DAJ 2019 – L’examen des offres Le régime des variantes est différent selon qu’il s’agit d’un marché ou d’un marché de défense ou de sécurité : – dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par un pouvoir adjudicateur, pour les marchés publics passés selon une procédure formalisées, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. Pour les marchés publics passés en procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ; – dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par une entité adjudicatrice, que le marché public soit passé selon une procédure formalisée ou une procédure adaptée, les variantes sont autorisées par principe, sauf mention contraire dans les documents de la consultation ; – dans les marchés publics de défense ou de sécurité, s’il s’agit d’une procédure formalisée, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis d’appel à la concurrence. S’il s’agit d’un marché public passé selon une procédure adaptée, les variantes sont, par principe, autorisées, sauf mention contraire dans les documents de la consultation (article R. 2351-8 du code de la commande publique). 2° Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation. Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires DAJ 2019, Les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant Les variantes sont autorisées par principe Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les candidats peuvent proposer des variantes. L’acheteur peut cependant mentionner dans les documents de la consultation qu’il les interdit. Dans le silence de l’acheteur, les variantes sont autorisées, ce qui n’est pas le cas en procédure formalisée (Art. R. 2151-8 du code de la commande publique) . L’acheteur pourra mentionner dans les documents de la consultation, de manière succincte, les exigences minimales, ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences seront prises en considération. Ne pas interdire les variantes constitue un moyen privilégié d’assurer une véritable adéquation entre les besoins de l’acheteur et les offres des soumissionnaires. Les variantes permettent, en particulier pour les marchés passés en procédure adaptée, d’éviter que les acheteurs soient contraints de proposer un cahier des charges intangible et ouvrent la possibilité pour l’acheteur de bénéficier d’une prestation innovante, éventuellement à un meilleur prix. Elles sont également un moyen de favoriser les solutions innovantes, auxquelles l’acheteur n’avait pas pensé.
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Présentation de variantes dans les marchés à procédure adaptée
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Variantes imposées
Article R2151-9
L’acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l’indique dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation.
Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires Guide pratique achat public innovant, OECP 2019 DAJ 2019 – L’examen des offres ► Les prestations supplémentaires éventuelles (PSE) L’acheteur peut demander aux soumissionnaires de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu’il se réserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision. Dans tous les cas, l’acheteur veillera à limiter les prestations supplémentaires qu’il définit. En effet, une multiplication des PSE pourrait être assimilée à une mauvaise définition des besoins de l’acheteur. Au choix de l’acheteur, indiqué dans les documents de la consultation, les soumissionnaires auront soit l’obligation de répondre aux PSE dans leur offre, soit une simple faculté d’y répondre. Les PSE se distinguent des variantes décrites ci-dessus dans la mesure où : – dans toutes les hypothèses, leur définition appartient au seul acheteur qui doit faire figurer dans les documents de la consultation les spécifications techniques précises qui les régissent ; – si elle est retenue, la PSE ne se substitue pas à la solution de base décrite dans les documents de la consultation mais vient s’ajouter à ce qu’il sera possible d’exécuter dans le cadre du marché public (Ce qui explique que les PSE doivent être limitées pour ne pas dénaturer la définition du besoin) ; – le choix de retenir une PSE ne découle pas de l’application des critères d’attribution. ► Les « options » Attention, les options n’entrent pas dans le régime des articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique ou des articles R. 2351- 8 à R. 2351-10 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique. Les développements qui suivent ne sont donnés qu’afin de souligner la distinction entre les variantes et les PSE, d’un côté, et les options de l’autre Les options correspondent à une notion du droit de l’Union européenne qui figure dans les modèles d’avis d’appel à la concurrence. Elles constituent des prestations susceptibles de s’ajouter, sans remise en concurrence, aux prestations commandées de manière ferme dans le cadre du marché public et qui doivent être prévues dans le contrat initial. Il peut s’agir : – de marchés publics de travaux ou de services similaires [articles R. 2122-7 et R. 2322-12 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de tranches optionnelles (anciennes « tranches conditionnelles ») [articles R. 2113-4 à R. 2113-6 et R. 2313-2 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de la reconduction du marché public [articles R. 2112-4 et R. 2312-5 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de certaines formes de clauses de réexamen (Voir la fiche technique « Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution »). Ces options, que l’acheteur se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils. Ne sont pas des options, les prestations dont le besoin apparaît en cours d’exécution du marché public et sont rendues nécessaires à son exécution. Les modifications du marché public en cours d’exécution (Parmi lesquels figurent les marchés publics supplémentaires de travaux, de fournitures ou de services [articles R. 2194-2 et R. 2314-1 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique]), les marchés publics de fournitures complémentaires (a) des articles R. 2122-4 et R. 2322- 8 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique et les marchés publics complémentaires de services ou de travaux de l’article R. 2322-11 du code de la commande publique ne sont donc pas des options (CE, 15 juin 2007, Ministre de la défense, n° 299391.). Les options se distinguent des variantes dans la mesure où : – elles ne sont jamais à l’initiative de l’opérateur économique ; – elles ne se substituent pas à l’offre de base lorsqu’elles sont levées. Elles se distinguent des PSE dans la mesure où la possibilité de les lever ou non ne dépend pas d’une décision de l’acheteur au moment de la signature du marché public.
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Exigences minimales et conditions de présentation
Article R2151-10
Lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.
Cliquez pour afficher les commentaires : exigences minimales DAJ 2019 – L’examen des offres Toutefois, l’acheteur doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant pas faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base (Par exemple, proposer la construction d’un catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle d’un monocoque : CE, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération et Société Océa, n° 186051 et 186219). Il convient de noter, à ce propos, que lorsque l’acheteur autorise expressément la présentation de variante mais également, pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, lorsqu’il exige la présentation de variantes, il a l’obligation de déterminer les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toutes les conditions particulières de leur présentation ( articles R. 2151-10 et R. 2351-9 du code de la commande publique). L’absence de précision permettant de déterminer les caractéristiques minimales que les variantes doivent respecter est susceptible d’entacher la validité du marché (CAA Nancy, 15 novembre 2016, n° 15NC02087). Cette obligation ne s’impose pas lorsque le dépôt de variante est implicitement autorisé. Toutefois, il est conseillé aux acheteurs de prendre cette précaution y compris lorsque cela n’est pas imposé par la réglementation, dès lors qu’existent des éléments sur lesquels l’acheteur tient à ce qu’il n’y ait pas de variante proposée. Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les exigences de leur présentation constitue une offre irrégulière (elle est irrégulière parce qu’elle ne respecte pas les exigences minimales formulées dans les documents de la consultation) qui, sauf à ce qu’il soit possible de la régulariser (ce qui dépend de l’ampleur des modifications à apporter à l’offre. Ainsi, le défaut de mémoire technique présentant l’intérêt de la variante par rapport à l’offre de base, alors qu’il était exigé par l’acheteur, ne peut être régularisé car il s’agirait d’une modification substantielle de l’offre), doit être rejetée. Quant aux propositions de variantes qui remettraient en cause le projet de base, elles constituent des offres inappropriées qui ne peuvent qu’être rejetées (en effet, il s’agit d’une offre qui n’est manifestement par en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de consultation). Attention, le fait d’autoriser la présentation de variante, expressément ou implicitement, n’exige plus, dans les marchés publics soumis au code de la commande publique, pour les marchés autres que de défense ou de sécurité, de prévoir une pluralité de critères (articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique). À l’inverse, dans les marchés publics de défense ou de sécurité, il est impossible d’autoriser les variantes, expressément ou implicitement, lorsque le critère unique du prix est utilisé (article R. 2351-8 du code de la commande publique). Cliquez pour afficher les commentaires : modalités de présentation des variantes Cliquez pour afficher les commentaires : objet des variantesExigences minimales
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Modification de la nature du marché
Article R2151-11
Pour les marchés de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché de services au lieu d’un marché de fournitures ou à un marché de fournitures au lieu d’un marché de services.
Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentairesLa suite du contenu est réservée aux abonnés
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Analyse des variantes
Article R2152-7
Modifié par Décret n° 2022-767 du 2 mai 2022
Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :
1° Soit sur un critère unique qui peut être :
a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;
b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ;
2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :
a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;
b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;
c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.
D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.
Loi n° 2021-1485 du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France (REEN), art. 15.
A compter du 1er janvier 2023, lors de l’achat public de produits numériques disposant d’un indice de réparabilité, les services de l’Etat ainsi que les collectivités territoriales et leurs groupements prennent en compte l’indice de réparabilité défini à l’article L. 541-9-2 du code de l’environnement.
LOI n° 2024-450 du 21 mai 2024 relative à l’organisation de la gouvernance de la sûreté nucléaire et de la radioprotection pour répondre au défi de la relance de la filière nucléaire, article 24
Pour leur application aux marchés publics relatifs à un ou plusieurs projets mentionnés aux 1° à 6° de l’article 22 de la présente loi, les critères d’attribution des marchés publics, mentionnés à l’article L. 2152-7 du code de la commande publique, peuvent comprendre la crédibilité des offres des soumissionnaires ou en tenir compte.
La crédibilité peut notamment s’apprécier, de manière non discriminatoire, en fonction de la faisabilité et de la maturité des solutions techniques ou de l’adéquation des délais, des moyens ou des méthodes.
Cliquez pour afficher la version de l'article applicable au 21 août 2026 Décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde sur un ou plusieurs critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution qui peuvent être : 1° Soit le critère unique du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre 2° Soit une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Au moins l’un d’entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires généraux liés aux critères et à leurs modalités d'analyse DAJ 2016 – L’examen des offres Comment choisir le ou les critères de sélection ? Conformément à l’article 62 du décret, le coût de la prestation est déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie, tel que défini par l’article 63. Par le biais de cette approche globale, il est ainsi possible de prendre en compte l’ensemble des coûts générés par la prestation, et non pas seulement son coût de production. Une telle approche globale permet à l’acheteur de choisir l’offre réellement la plus avantageuse financièrement. En effet, une prestation dont le prix est attractif peut s’avérer coûteuse au final dès lors que l’on prend en compte l’ensemble des coûts annexes que devra supporter l’acheteur, tels que les coûts liés à l’acquisition de la prestation, les coûts liés à l’utilisation ou encore les frais de maintenance. Le coût du cycle de vie peut également intégrer des coûts imputés aux externalités environnementales, à condition cependant que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée. Si le recours à un critère unique est possible, le recours à une pluralité de critères est recommandé. A cet égard, le prix ou le coût doivent obligatoirement figurer parmi les critères de sélection retenus. Les critères de sélection choisis doivent être la traduction du besoin de l’acheteur. Ils doivent permettre à l’acheteur de déterminer l’offre la mieux à même de répondre à son besoin. Seuls des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse peuvent être retenus. Dès lors qu’ils s’inscrivent dans cette logique, de nombreux critères, qu’ils soient qualitatifs, environnementaux ou sociaux, sont susceptibles d’être justifiés au regard de l’objet du marché public. L’on peut citer par exemple le délai de livraison, la garantie, la qualité technique, le caractère innovant, la sécurité des approvisionnements ou même le caractère esthétique (13). Lorsque cela est justifié par l’objet du marché public, le facteur coût peut prendre la forme d’un prix ou d’un coût fixe, déterminé dans les documents du marché public. Dans ce cas, la mise en concurrence s’effectuera uniquement sur les autres critères. (…) Ex : Un critère portant sur l’âge des véhicules peut être retenu dans le cadre d’un marché public de transport scolaire par autocar, dans la mesure où l’utilisation d’un tel critère, qui se rapporte objectivement aux caractéristiques de confort, de sécurité et d’efficience que le pouvoir adjudicateur était en droit d’attendre des véhicules proposés, est manifestement justifié par l’objet du marché public8 . (13) CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, n° 310484 8 CE, 17 juillet 2013, Département de la Guadeloupe, n° 366864. Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : limitation du nombre de pages maximum du mémoire techniques Article R2152-7 – critère Qualité / valeur technique Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : méthodologie d'analyse / notation des offres Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires liés au critère Prix Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires liés au critère Cycle de vie - Externalités - Bilan carbone DAJ 2019 – L’examen des offres Conformément à l’article R. 2152-7 du code de la commande publique, le coût de la prestation est déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie, tel que défini par l’article R. 2152-9. Par le biais de cette approche globale, il est ainsi possible de prendre en compte l’ensemble des coûts générés par la prestation, et non pas seulement son coût de production. Une telle approche globale permet à l’acheteur de choisir l’offre réellement la plus avantageuse financièrement. En effet, une prestation dont le prix est attractif peut s’avérer coûteuse au final dès lors que l’on prend en compte l’ensemble des coûts annexes que devra supporter l’acheteur, tels que les coûts liés à l’acquisition de la prestation, les coûts liés à l’utilisation ou encore les frais de maintenance. Le coût du cycle de vie peut également intégrer des coûts imputés aux externalités environnementales, à condition cependant que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée. Voir aussi : Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires liés au critère Qualité / valeur technique ■ ■ ■ L’acheteur est tenu d’exiger des justificatifs pour apprécier les offres au regard d’une caractéristique technique déterminée. « lorsque, pour fixer un critère d’attribution d’un marché public, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats ». En l’espèce, l’article 7-2 du règlement de consultation du marché prévoyait que la qualité des offres serait évaluée au regard d’un sous-critère dénommé « fiabilité du processus d’approvisionnement et de livraison de l’ensemble des équipements ». En l’espèce, aucune pièce n’était exigée des candidats pour apprécier cette caractéristique précise de leur offre, rendant la notation de ce sous-critère irrégulière (CAA de Marseille, 17 mai 2021, n° 20MA02359). Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires liés au critère Délai d'exécution Il n’est pas recommandé de sélectionner les offres sur la base des délais de livraison. Lorsque c’est le cas, il peut arriver que, pour emporter le marché, des candidats s’engagent sur des délais qu’ils ne pourront pas tenir. Ces engagements non sincères introduisent dans la consultation une distorsion de concurrence. Il est préférable que les délais de livraison constituent une spécification du marché, qui s’impose comme telle à tous les candidats, sous la forme d’une fourchette de délais par exemple (GEM textiles et habillement). Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires liés au critère Moyens humains et organisation ■ ■ ■ Prise en compte des moyens techniques et humains. L’appréciation et la comparaison des qualifications professionnelles des personnes qui seront chargées de l’exécution de la prestation se justifie au stade de l’examen des offres à la seule condition qu’elle permette non pas d’apprécier la capacité des candidats mais, entre ceux des candidats disposant de cette capacité, de déterminer lequel l’exécutera le mieux. Il doit donc s’agir des moyens spécifiquement affectés au marché et non ceux des moyens généraux de l’entreprise. ■ ■ ■ Justification par l’objet du marché – exemple des moyens humains. Si ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur de vérifier les capacités des candidats au moment de l’examen des candidatures, elles ne lui interdisent pas, s’il est non discriminatoire et lié à l’objet du marché, de retenir un critère ou un sous-critère relatif aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l’exécution des prestations du marché afin d’en garantir la qualité technique. Le sous-critère » compétence de l’équipe dédiée « , qui avait pour objet d’apprécier les moyens en personnel et la valeur professionnelle des membres de l’équipe affectés par le candidat à l’exécution des prestations du marché afin d’en garantir la qualité technique, ne se rapportait pas à la capacité technique et professionnelle du candidat et pouvait dès lors être utilisé comme un critère de sélection des offres (CAA de Toulouse, 16 mai 2023, n° 20TL23651). Peut être mobilisé au stade des offres un sous-critère relatif aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l’exécution des prestations du marché afin d’en garantir la qualité technique (CAA Nancy, 26 sept. 2017, n° 16NC00079) Validité de l’appréciation de la valeur technique à partir d’une notice technique précisant les moyens humains et techniques mis en oeuvre par l’entreprise pour mener à bien l’opération (qualité des matériaux et de la réalisation afin d’assurer une bonne conservation des objets, modalités de transport, de livraison et de mise en oeuvre, coordination entre lots…) sous réserve qu’il s’agisse des moyens spécifiquement affectés au marché et non pas des moyens généraux de l’entreprise (CE, 8 févr. 2010, Cne La Rochelle, n° 314075). cf.principe de séparation des phases L’analyse doit donc porter, pour être valide au stade des offres, non pas sur les moyens humains et techniques de l’entreprise mais sur la mise en oeuvre de ces moyens Le pouvoir adjudicateur a pu valablement retenir, au titre de l’appréciation de la valeur technique des offres, un sous-critère portant sur l’expérience, la formation et le nombre des intervenants affectés à l’exécution du marché, lequel n’a pas pour objet ni pour effet d’examiner à nouveau la capacité technique du candidat mais d’évaluer son offre, laquelle inclut nécessairement les moyens que le candidat envisage de mettre à la disposition du pouvoir adjudicateur dans le cadre du marché en cause (TA Marseille, ord. réf., 23 déc. 2008, n° 0808294, n° 0808522, n° 0808531, Assoc. Provence action service, cabinet liaisons humaines, Sté recherche et formation, Contrats marchés publ, n°4, avril 2009). Dès lors que la qualification des personnels proposés est intégrée en tant que composante de la valeur technique, la commission d’appel d’offres ne peut limiter son examen à la seule appréciation des matériels fournis pour considérer les offres comme techniquement équivalentes (CAA Marseille, 1er oct. 2009, n° 07MA01607, SDIS Haute-Corse). ■ ■ ■ Incompétence des profils mentionnés. Le 9 novembre 2022, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré qu’une personne qui se dit compétente sur son profil LinkedIn ne peut plus prétendre le contraire dans la vie active. De quoi faire le parallèle avec certaines pratiques de survalorisation des compétences des profils dans les dossiers de candidature : par exemple, une société qui prétendrait que ses « consultants seniors » avaient bien l’expérience requise… alors que ces prétendus « seniors » sortent en fait d’étude ce qui pouvait aisément se vérifier sur Linked-in. De quoi, pour elle, peser sur le montant du marché en vendant ses « seniors » au prix de consultants juniors… La mauvaise foi peut-elle se voir révélée par l’acheteur ne s’en tenant pas seulement aux écrits d’un mémoire technique mais vérifiant les allégations par tout moyen ? Nous le croyons et l’encourageons. ■ ■ ■ Prise en compte de la masse salariale dans l’analyse des moyens humains. La masse salariale brute des candidats à un marché portant sur la réservation de places en crèche témoigne notamment des salaires versés aux employés affectés à la mission et peut traduire leur niveau de qualification, ainsi que la mise en oeuvre d’une politique salariale liée à la qualité du travail. En outre, elle n’est pas sans lien avec les actions mises en oeuvre pour pallier les absences ponctuelles des employés et assurer la continuité du service proposé par la crèche. Ainsi, la masse salariale brute des candidats qui est un élément qui permet d’apprécier, parmi d’autres, les moyens humains qu’ils proposent de mettre en oeuvre et la qualité de leur projet d’établissement, n’est pas dépourvu de tout lien avec le critère de la valeur technique des offres. (CE, 20 novembre 2020, n° 427761). En l’espèce, pour un marché de réservation de places en crèches, étaient pris en compte non seulement les effectifs envisagés en équivalent temps plein, mais aussi le niveau de qualification des personnels et de leur expérience, le nombre d’heures de formation qui leur seraient dispensées, les modalités de leur remplacement en cas d’absence ponctuelle, la fréquence des interventions d’un médecin et d’un psychologue, et le budget représentant la masse salariale brute, pour estimer que la société La Maison Bleue proposait » plus d’heures de formations et d’interventions de spécialistes médicaux que ses concurrents « , offrait » un mode de remplacement » plus » efficace « , et » un budget de masse salariale supérieur à celui d’Evancia (Babilou) « , ce qui justifiait de lui accorder des points supplémentaires. ■ ■ ■ Absence de remise en cause du principe de séparation des phases candidature / offre.« S’agissant des critères et sous-critères d’appréciation des offres, le pouvoir adjudicateur a pu valablement retenir, au titre de l’appréciation de la valeur technique des offres, un sous-critère portant sur l’expérience, la formation et le nombre des intervenants affectés à l’exécution du marché, lequel n’a pas pour objet ni pour effet d’examiner à nouveau la capacité technique du candidat mais d’évaluer son offre, laquelle inclut nécessairement les moyens que le candidat envisage de mettre à la disposition du pouvoir adjudicateur dans le cadre du marché en cause » (TA Marseille, ord. réf., 23 déc. 2008, n° 0808294, n° 0808522, n° 0808531, Assoc. Provence action service, cabinet liaisons humaines, Sté recherche et formation, Contrats marchés publ, n°4, avril 2009 ; voir aussi CAA Lyon, 9 juin 2005, n° 99LYO1130). De même, les critères relatifs à l’organisation mise en place par les candidats et à la formations des personnels ne se réfèrent pas aux capacités des candidats mais à la qualité de la prestation qui sera mise en oeuvre dans le cadre de l’exécution du marché public (CAA Nancy, 27 oct. 2015, n° 14NC01002) Validité de l’appréciation de la valeur technique à partir d’une notice technique précisant les moyens humains et techniques mis en oeuvre par l’entreprise pour mener à bien l’opération (qualité des matériaux et de la réalisation afin d’assurer une bonne conservation des objets, modalités de transport, de livraison et de mise en oeuvre, coordination entre lots…) sous réserve qu’il s’agisse des moyens affectés au marché et non pas les moyens généraux de l’entreprise (CE, 8 févr. 2010, Cne La Rochelle, n° 314075). ■ ■ ■ Exemple – Marché d’analyses biologiques médicales. Le sous-critère relatif à » la qualité des procédures et des modes opératoires » et celui relatif aux » conditions de stockage des échantillons » permettaient de juger, pour l’un, des modalités du contrôle qualité interne à l’entreprise et, pour l’autre, des moyens techniques mis en oeuvre par le soumissionnaire pour conserver l’intégrité des prélèvements ; qu’enfin, le sous-critère relatif à » la formation et à l’expérience professionnelle des personnes affectées à l’exécution des prestations » avait pour but d’apprécier les moyens humains mis à disposition, par l’entreprise candidate, pour permettre la réalisation de l’objet du marché ; que ces sous-critères, qui étaient en rapport avec l’objet du marché et ne présentaient pas un caractère discriminatoire, n’avaient pas trait à la vérification de la qualification professionnelle des personnels des entreprises candidates (CAA Douai, 28 mai 2015, n° 13DA01259) Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires liés au critère esthétique Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires liés au critère local / géographique Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires liés aux critères durables / EGalim À travers son axe 2, et plus particulièrement son article 16, la loi AGEC rend obligatoire l’affichage d’un indice de réparabilité. Sous la forme d’une note sur 10, cet indice informe les consommateurs sur le caractère plus ou moins réparable du produit qu’il s’apprête à acheter. La loi du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France, dite loi REEN, s’attache en son article 15 à compléter la loi AGEC, en formalisant la prise en compte de l’indice dans la commande publique, sur les catégories de produit où il est déployé. L’article 15 de la loi REEN introduit la prise en compte de l’indice de réparabilité lors de l’achat de produits numériques à compter du 1er janvier 2023. Défini à l’article L. 541-9-2 du code de l’environnement ce critère vise à informer le consommateur sur la capacité à réparer le produit concerné. Il est composé à partir des critères suivants : disponibilité de la documentation technique, caractère démontable pour un accès unitaire aux pièces détachés, disponibilité des pièces détachées ou le rapport entre le coût de l’équipement et le coût des pièces détachées. « A compter du 1er janvier 2023, lors de l’achat public de produits numériques disposant d’un indice de réparabilité, les services de l’Etat ainsi que les collectivités territoriales et leurs groupements prennent en compte l’indice de réparabilité défini à l’article L. 541-9-2 du code de l’environnement » (article 55 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 modifié par la loi REEN). La loi REEN introduit la prise en compte d’un indice de durabilité à compter du 1er janvier 2026, incluant notamment de nouveaux critères tels que la fiabilité et la robustesse du produit. Lorsqu’il existe, l’indice de durabilité remplace l’indice de réparabilité. Son calcul et les équipements concernés seront fixés par décret en Conseil d’Etat. « A compter du 1er janvier 2026, lors de l’achat public de produits numériques disposant d’un indice de durabilité, les services de l’Etat ainsi que les collectivités territoriales et leurs groupements prennent en compte l’indice de durabilité défini au même article L. 541-9-2 » (article 55 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 modifié par la loi REEN). Cliquez pour afficher les commentaires Les objectifs annuels de réemplois et de réutilisation des matériels informatiques réformés sont de 25 % pour 2023 ; 35 % pour 2024 et 50 % à partir de 2025. Loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 dite EGalim L’article 24 de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dite loi EGALIM, fixe des objectifs d’approvisionnement en produits de qualité et durables dans la composition des repas servis en restauration collective, à atteindre au plus tard au 1er janvier 2022. Ces objectifs sont fixés à 50 % du total des approvisionnements, dont au moins 20 % de produits biologiques ou en conversion. Ils s’appliquent aux établissements gérés par des personnes morales de droit public ou privé, dès lors qu’ils sont en charge d’une mission de service public. Le décret d’application de cette disposition, n° 2019-351, paru le 24 avril 2019, précise notamment les modalités de calcul des objectifs de 50 % et 20 %, la liste des signes officiels d’identification de la qualité et de l’origine (SIQO) et des mentions valorisantes et les modalités de sélection des produits acquis en prenant en compte les coûts imputés à leurs externalités environnementales. Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires liés au critère social / insertion professionnelle Cliquez pour afficher les commentaires liés aux Contrats collectifs – Marchés publics de prestation sociale complémentaire (PSC) Le décret n° 2022-633 du 22 avril 2022 relatif à la protection sociale complémentaire précise les critères à utiliser dans la passation des contrats de prestation sociale complémentaire (PSC) ainsi que les entreprises pouvant soumissionner. Il fixe au demeurant la durée maximale de ces contrats à 6 ans. Les contrats collectifs, qui constituent des marchés ayant pour objet des droits sociaux au sens du 3° de l’article R. 2123-1 du code de la commande publique, sont souscrits par les employeurs publics mentionnés à l’article 1er auprès d’organismes relevant des catégories suivantes : La sélection des organismes est fondée sur les éléments suivants, précisés dans le document de la consultation établi pour l’appel à candidature : Les contrats collectifs sont souscrits par les employeurs mentionnés à l’article 1er pour une durée maximale de six ans. Ces contrats collectifs couvrent les garanties prévues par un arrêté des ministres chargés de la fonction publique et du budget, qui sont au moins celles définies au II de l’article L. 911-7 du code de la sécurité sociale. Ces garanties sont identiques pour les différentes catégories de bénéficiaires mentionnées aux articles 2, 4 et 5 quel que soit leur âge, leur état de santé ou la date à laquelle le bénéficiaire adhère au contrat. En application de l’article L. 222-5 du code général de la fonction publique, un accord conclu par une autorité administrative mentionnée à l’article L. 221-2 du même code, dans le cadre de l’accord interministériel du 26 janvier 2022 susvisé, peut créer des garanties complémentaires ou supplémentaires à celles prévues à l’article 10, à la condition que ces garanties s’appliquent identiquement aux trois catégories de bénéficiaires mentionnées aux articles 2, 4 et 5. Les contrats collectifs prévoient que les organismes avec lesquels ils sont conclus mettent en œuvre des actions de prévention en santé à destination des bénéficiaires. Cliquez pour afficher les commentaires liés aux Critères relatifs aux principes d'égalité, de neutralité et de laïcité Cf. commentaires infra sous : analyse des offres La Cour de cassation a précisé que « les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé […] peu important que la salariée soit ou non directement en contact avec le public » (C. Cass., 19 mars 2013, CPAM de Seine-Saint-Denis, n°12-11.690). L’article 1er de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a pour objet d’assurer un meilleur respect des principes d’égalité des usagers devant les services publics et de neutralité et de laïcité dans ces services, notamment lorsqu’ils sont confiés à une entreprise privée ou à un organisme de droit public employant des salariés soumis au code du travail. Les clauses des contrats de la commande publique confiant en tout ou partie l’exécution d’un service public doivent rappeler ces obligations et préciser les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés. Le III de l’article 1er, prévoit notamment que « les contrats en cours à cette même date [25 août 2021] sont modifiés, en tant que de besoin, pour se conformer aux obligations mentionnées au dernier alinéa du II du présent article dans un délai de douze mois à compter de cette date ; toutefois, cette obligation de mise en conformité ne s’applique pas à ceux de ces contrats dont le terme intervient dans les dix-huit mois suivant la date de publication de la présente loi » (DAJ, 2022, Mise en œuvre des dispositions de la loi confortant le respect des principes de la République relatives aux contrats de la commande publique ayant pour objet l’exécution d’un service public). I. – Lorsque la loi ou le règlement confie directement l’exécution d’un service public à un organisme de droit public ou de droit privé, celui-ci est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité. II. – Lorsqu’un contrat de la commande publique, au sens de l’article L. 2 du code de la commande publique, a pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public, son titulaire est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité. III. – Le dernier alinéa du II s’applique aux contrats de la commande publique pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter de la publication de la présente loi. Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : Champ d'application La mise en œuvre des obligations du II de l’article 1er de la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République suppose, au préalable, que soient réunis trois critères cumulatifs : 1) être en présence d’un contrat de la commande publique 2) ayant pour objet l’exécution en tout ou partie d’un service public et (3) que les salariés du titulaire ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction participent à l’exécution du service public. Le respect des obligations créées par la loi du 24 août 2021 nécessitent que les acheteurs et les autorités concédantes en tirent les conséquences dans leurs nouvelles procédures de mise en concurrence pour la passation de contrats confiant l’exécution de tout ou partie d’un service public. Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : Clauses contractuelles Le dernier alinéa du II de l’article 1er de la loi du 24 août 2021 impose à l’autorité contractante d’indiquer dans les clauses du marché public ou du contrat de concession les obligations inhérentes aux principes d’égalité, de neutralité et de laïcité, ainsi que les modalités de contrôle et de sanction du titulaire lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour mettre en œuvre ses obligations et faire cesser les manquements constatés. Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : Impact sur l'examen des candidatures Conformément aux obligations de la directive 2014/24/UE8, l’arrêté du 22 mars 2019 fixe la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats de marchés publics. Or, cette liste, qui a pour seule vocation de démontrer les capacités techniques et professionnelles des opérateurs économiques à satisfaire les conditions de participations à la procédure, ne fait pas référence à des documents nécessaires pour assurer le respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité. Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : Impact sur l'analyse des offres Lors de l’examen des offres, l’acheteur ou l’autorité concédante examine si les offres proposées sont conformes aux exigences du cahier des charges, y compris celles relatives au respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité. I. – Le chapitre IV de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires est ainsi modifié : « Art. 28 ter. – Les administrations de l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics mentionnés à l’article 2 désignent un référent laïcité. II. – La loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale est ainsi modifiée : Après l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, il est inséré un article 10-1 ainsi rédigé : « Art. 10-1.-Toute association ou fondation qui sollicite l’octroi d’une subvention au sens de l’article 9-1 auprès d’une autorité administrative ou d’un organisme chargé de la gestion d’un service public industriel et commercial s’engage, par la souscription d’un contrat d’engagement républicain : « les contrats ayant pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public devront comprendre des clauses rappelant les obligations prévues au II de l’article 1er de la loi du 24 août 2021. Elles devront préciser les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements.» En application de l’article 1-II de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République : « Lorsqu’un contrat de la commande publique, au sens de l’article L. 2 du code de la commande publique, a pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public, son titulaire est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité. « les contrats ayant pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public devront comprendre des clauses rappelant les obligations prévues au II de l’article 1er de la loi du 24 août 2021. Elles devront préciser les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements.» Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires liés à l'analyse des variantes DAJ 2019 – L’examen des offres Classiquement, les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, Sté technologie alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206 et 343214). La réforme des règles relatives aux marchés publics a introduit la notion de « variante imposée » dans les marchés publics autres que ceux de défense ou de sécurité (4 La directive 2009/81/CE ne prévoit pas les « variantes imposées »). Il s’agit, pour l’acheteur, d’imposer aux opérateurs économiques la présentation d’une variante (article R. 2151-9 du code de la commande publique). Rien ne lui interdit alors de définir précisément la variante attendue (par exemple un circuit alternatif de la conduite d’évacuation des eaux à installer). Les offres de base et les variantes, qu’elles soient imposées ou autorisées, sont jugées en une seule fois sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans les documents de la consultation. L’acheteur doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l’offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, il est conseillé aux acheteurs de déterminer, dans les documents de la consultation, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes. C’est l’offre qui est identifiée comme économiquement la plus avantageuse qui est retenue, qu’elle corresponde à une offre de base ou à une variante. Lors de la signature du marché public, l’acheteur veillera à bien identifier l’offre choisie, en précisant notamment, s’il retient la variante, et, le cas échéant, laquelle, ou l’offre de base.
Ces critères peuvent porter notamment sur les éléments suivants :
a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;
b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;
c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.
Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.Comment choisir les critères de sélection des offres ?
Sauf en cas de dialogue compétitif et dans le cadre du partenariat d’innovation, l’acheteur peut ne choisir qu’un seul critère pour attribuer le marché public à l’offre économiquement la plus avantageuse. Dans ce cas, il ne peut s’agir que du prix ou du coût de la prestation. Le recours au critère unique du prix est cependant réservé aux seuls marchés publics ayant pour objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre. Le seul critère unique utilisable pour l’ensemble des marchés publics est donc le coût.La suite du contenu est réservée aux abonnés
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Limitation du nombre de page du mémoire technique
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Méthodologie d’analyse / notation des offres
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Critère prix
Critère unique du prix
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Analyse de la cohérence des prix
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Offres gratuites- prix nuls ou négatifs
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Rabais, remises, ristournes
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Absence du critère prix
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Valorisation des Certificats d’économies d’énergie (CEE)
Critère prix – méthodologie d’analyse
Modalités d’analyse du prix
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Devis descriptifs – simulation d’analyse
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Chantiers masqués – fictifs – DQE
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Formules d’analyse du prix
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Cycle de vie
Bilan carbone – Externalités
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Qualité / valeur technique
Principes
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Analyse de la valeur technique
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Prise en compte des autorisations administratives / agréments / exigences législatives
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Comment conserver la pondération des critères lors du jugement des offres ?
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Délais d’exécution
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Modalités d’analyse
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Organisation, qualification et expérience du personnel
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Critère esthétique
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Critère local / géographique
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Critères durables
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Indice de réparabilité
La loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et pour une économie circulaire, dite « loi AGEC » fixe un objectif ambitieux de transformation de notre économie linéaire (produire, consommer, jeter) en une économie circulaire. La loi AGEC se décline en cinq grands axes : 1- sortir du plastique jetable ; 2- mieux informer les consommateurs ; 3- lutter contre le gaspillage et pour le réemploi solidaire ; 4- agir contre l’obsolescence programmée ; 5- mieux produire.
Loi n° 2021-1485 du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France (REEN).
Prise en compte de l’indice de réparabilité dans le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse : 2023
Prise en compte de l’indice de durabilité dans le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse : 2026
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Décret n° 2023-266 du 12 avril 2023 fixant les objectifs et modalités de réemploi et de réutilisation des matériels informatiques réformés par l’Etat et les collectivités territoriales
Critères loi Egalim
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Critères RSE
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Insertion professionnelle de publics en difficulté
Les employeurs publics ont, en application de accord interministériel du 26 janvier 2022, l’obligation de souscrire des contrats collectifs de protection sociale complémentaire (PSC) pour la couverture des frais occasionnés par une maternité, une maladie ou un accident. Ces contrats relèvent du régime des marchés ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques du au 3° de l’article R. 2123-1.
Chapitre II : Négociation des contrats collectifs et garanties couvertes (Articles 7 à 12)
1° Mutuelles ou unions relevant du livre II du code de la mutualité ;
2° Institutions de prévoyance relevant du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ;
3° Entreprises d’assurance mentionnées à l’article L. 310-2 du code des assurances.
1° L’appréciation des capacités professionnelles ainsi que des capacités financières examinées notamment au regard des garanties prudentielles que présentent les candidats ;
2° L’appréciation des offres par la mise en œuvre des critères de sélection suivants :
a) Le rapport entre la qualité des garanties et le tarif proposé ;
b) La maîtrise financière des contrats ;
c) La qualité de gestion des contrats et des services ;
d) La diversité et la qualité des actions de prévention conduites en faveur des bénéficiaires des contrats.
L’employeur peut, dans le respect du code de la commande publique, notamment de l’obligation de transparence et de non-discrimination, ajouter tout autre critère objectif adapté à la couverture des bénéficiaires du contrat collectif.
La commission paritaire de pilotage et de suivi prévue à l’article 28 est consultée sur la définition des critères de sélection des candidats et des offres, leur hiérarchisation ou leur pondération.
Avant l’attribution des contrats collectifs, l’employeur présente à la commission paritaire de pilotage et de suivi un rapport exposant l’analyse et le classement des offres définitives des organismes candidats au regard des critères définis dans les documents de la consultation.
De même, un accord conclu dans les conditions prévues au premier alinéa peut créer des garanties optionnelles, à la condition que ces garanties soient identiquement proposées aux trois catégories de bénéficiaires mentionnées aux articles 2, 4 et 5.
Les principes de laïcité et de neutralité interdisent à « quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les collectivités publiques et les particuliers » (CC, décision du 19 novembre 2004, n°2004-505 D, Traité établissant une Constitution pour l’Europe) et « [font] obstacle à ce qu’ils [les agents publics ou privés chargés d’un service public] disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses » (CE, Avis du 3 mai 2000, Mlle Marteaux, n°217017, v. également art. 25 Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et la circulaire du 13 avril 2007 portant charte de la laïcité dans les services publics) .
Loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République
Cet organisme veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie, en tout ou partie, l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations.
Les organismes mentionnés à l’article L. 411-2 du code de la construction et de l’habitation et les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux agréées dans les conditions prévues à l’article L. 481-1 du même code, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, ainsi que les entreprises ferroviaires, lorsqu’elles assurent des services librement organisés de transport ferroviaire de voyageurs mentionnés à l’article L. 2121-12 du code des transports, à l’exception des services de transport international de voyageurs, sont soumis aux obligations mentionnées au premier alinéa du présent I.
Les dispositions réglementaires applicables aux organismes mentionnés au présent I précisent les modalités de contrôle et de sanction des obligations mentionnées au présent I.
Le titulaire du contrat veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie pour partie l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations. Il est tenu de communiquer à l’acheteur chacun des contrats de sous-traitance ou de sous-concession ayant pour effet de faire participer le sous-traitant ou le sous-concessionnaire à l’exécution de la mission de service public.
Les clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés.
Les contrats pour lesquels une consultation ou un avis de publicité est en cours à la date de publication de la présente loi et les contrats en cours à cette même date sont modifiés, en tant que de besoin, pour se conformer aux obligations mentionnées au dernier alinéa du II dans un délai d’un an à compter de cette date ; toutefois, cette obligation de mise en conformité ne s’applique pas à ceux de ces contrats dont le terme intervient au cours des dix-huit mois suivant la publication de la présente loi.Champ d’application
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Clauses contractuelles
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Le contrôle limité des obligations d’égalité, de neutralité et de laïcité lors de l’examen des candidatures
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La nécessité d’examiner le respect des obligations d’égalité, de neutralité et de laïcité lors de l’examen des offres
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1° Le troisième alinéa de l’article 25 est complété par une phrase ainsi rédigée : « Le fonctionnaire est formé au principe de laïcité. » ;
2° Après l’article 28 bis, il est inséré un article 28 ter ainsi rédigé :
« Le référent laïcité est chargé d’apporter tout conseil utile au respect du principe de laïcité à tout fonctionnaire ou chef de service qui le consulte. Il est chargé d’organiser une journée de la laïcité le 9 décembre de chaque année. Les fonctions de référent laïcité s’exercent sous réserve de la responsabilité et des prérogatives du chef de service.
« Un décret en Conseil d’Etat détermine les missions ainsi que les modalités et les critères de désignation des référents laïcité. »
1° Après le 10° de l’article 14, il est inséré un 10° bis ainsi rédigé :
« 10° bis La désignation d’un référent laïcité prévu à l’article 28 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée ; »
2° Après le 14° du II de l’article 23, il est inséré un 14° bis ainsi rédigé :
« 14° bis La désignation d’un référent laïcité chargé des missions prévues à l’article 28 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée ; ».Article 12 – Associations
« 1° A respecter les principes de liberté, d’égalité, de fraternité et de dignité de la personne humaine, ainsi que les symboles de la République au sens de l’article 2 de la Constitution ;
« 2° A ne pas remettre en cause le caractère laïque de la République ;
« 3° A s’abstenir de toute action portant atteinte à l’ordre public.
« Cette obligation est réputée satisfaite par les associations agréées au titre de l’article 25-1 de la présente loi ainsi que par les associations et fondations reconnues d’utilité publique.
« L’association qui s’engage à respecter les principes inscrits dans le contrat d’engagement républicain qu’elle a souscrit en informe ses membres par tout moyen.
« Lorsque l’objet que poursuit l’association ou la fondation sollicitant l’octroi d’une subvention, son activité ou les modalités selon lesquelles cette activité est conduite sont illicites ou incompatibles avec le contrat d’engagement républicain souscrit, l’autorité ou l’organisme sollicité refuse la subvention demandée.
« S’il est établi que l’association ou la fondation bénéficiaire d’une subvention poursuit un objet ou exerce une activité illicite ou que l’activité ou les modalités selon lesquelles l’association ou la fondation la conduit sont incompatibles avec le contrat d’engagement républicain souscrit, l’autorité ou l’organisme ayant attribué la subvention procède au retrait de cette subvention par une décision motivée, après que le bénéficiaire a été mis à même de présenter ses observations dans les conditions prévues à l’article L. 122-1 du code des relations entre le public et l’administration, et enjoint au bénéficiaire de lui restituer, dans un délai ne pouvant excéder six mois à compter de la décision de retrait, les sommes versées ou, en cas de subvention en nature, sa valeur monétaire.
« Si l’une des autorités ou l’un des organismes mentionnés au premier alinéa du présent article procède au retrait d’une subvention dans les conditions définies au huitième alinéa, cette autorité ou cet organisme communique sa décision au représentant de l’Etat dans le département du siège de l’association ou de la fondation et, le cas échéant, aux autres autorités et organismes concourant, à sa connaissance, au financement de cette association ou de cette fondation.
« Un décret en Conseil d’Etat précise les modalités d’application du présent article. »Clausier contractuel
Le titulaire du contrat veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie pour partie l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations. Il est tenu de communiquer à l’acheteur chacun des contrats de sous-traitance ou de sous-concession ayant pour effet de faire participer le sous-traitant ou le sous-concessionnaire à l’exécution de la mission de service public.
Les clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés ».Exemples de clauses
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Analyse des variantes
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Les clauses du règlement de la consultation relatives aux variantes
Cliquez pour afficher le clausier contractuel : variantes imposées Anciennement les textes utilisaient la notion d’ « option » puis de « prestation supplémentaire éventuelle », désormais remplacée depuis le Code de la Commande Publique par celle de variantes imposées. Au choix de l’acheteur, indiqué dans les documents de la consultation, les soumissionnaires auront soit l’obligation de répondre aux variantes dans leur offre, soit une simple faculté d’y répondre. Cliquez pour afficher le clausier contractuel : variantes facultatives Clausier contractuel : les variantes imposées – prestations supplémentaires éventuelles dans le RC
L’acheteur peut demander aux soumissionnaires de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires sous forme de variante imposée, qu’il se réserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision.
Exemples de clauses (RC)
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Clausier contractuel : les variantes facultatives / libres
Les variantes doivent faire l’objet de stipulations du règlement de la consultation portant à la fois sur leur périmètre, étant entendu que la clause « variantes libres » n’est pas suffisamment précise pour être considérée comme régulière, et sur leurs modalités de présentation.
Exemples de clauses (RC)
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Externalisez vos marchés publics !
