Article R2193-8  

DAJ 2019 – La sous-traitance

La modification de l’acte spécial de sous-traitance en cours d’exécution du marché public

L’acte spécial de sous-traitance n’étant qu’un acte recognitif du contrat de sous-traitance, celui-ci ne peut être modifié que dans la mesure où le sous-traité l’est également. Aussi, l’acte spécial de sous-traitance ne peut être modifié en cours d’exécution pour tenir compte de la manière dont les prestations sous-traitées ont effectivement été exécutées. L’acheteur et le titulaire ne peuvent pas en particulier modifier l’acte spécial de sous-traitance pour tenir compte de la défaillance du sous-traitant à exécuter les prestations prévues au contrat67. En effet, l’acte spécial de sous-traitance a pour objet de délimiter le droit au paiement direct du sous-traitant et n’a pas vocation à régir les obligations contractuelles du sous-traitant envers le titulaire. Dans l’hypothèse d’une mauvaise exécution des prestations par le sous-traitant, il appartient au titulaire, lors de l’établissement des sommes dues au sous-traitant de faire valoir à l’acheteur la défaillance du sous-traitant pour refuser le versement complet des acomptes présentés.

La modification de l’acte spécial de sous-traitance peut en revanche intervenir pour prendre en compte les modifications apportées en cours d’exécution au contrat de sous-traitance. Ainsi, l’acte spécial de sous-traitance peut être modifié, après modification du contrat de sous-traitance, pour tenir compte d’une évolution du périmètre ou du montant de la sous-traitance.

En cas de modification du montant des prestations assurées par le sous-traitant, l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité doit être modifié ou le titulaire doit apporter à l’acheteur les justificatifs attestant que le montant de la créance déjà cédé ou nanti ne fait pas obstacle au paiement direct des prestations sous-traitées68. En cas de modification des prestations sous-traitées, l’acheteur doit donc vérifier à nouveau auprès du titulaire qu’aucune cession ni aucun nantissement de créance ne fait pas obstacle à la modification envisagée.

De plus, l’acheteur doit présenter au comptable public l’ensemble des documents permettant de justifier la nouvelle répartition des montants entre le titulaire et le sous-traitant69. L’acheteur et le titulaire doivent signer l’acte spécial modificatif.

Le changement de sous-traitant en cours d’exécution du marché public

Malgré l’absence de lien contractuel entre l’acheteur et le sous-traitant, un changement de sous-traitant en cours d’exécution, bien que possible, est susceptible d’impacter l’équilibre du marché public. C’est pourquoi, lors d’un changement de sous-traitant, l’acheteur doit tout d’abord obtenir du titulaire un exemplaire de l’acte qui met fin au contrat de sous-traitance initial ainsi qu’un état des paiements effectués au sous-traitant et de l’avancement des travaux ou prestations confiés au sous-traitant jusqu’au terme du contrat. Ces informations ont pour objet de garantir à l’acheteur qu’il ne règlera au sous-traitant que les prestations qu’il a effectivement exécutées dans le cadre du sous-traité.

Ensuite, l’acheteur doit s’assurer que le changement de sous-traitant n’a pas pour effet de bouleverser l’équilibre du marché public. En effet, la jurisprudence européenne considère qu’un « changement de sous-traitant, même lorsque la possibilité en est prévue dans le contrat, peut, dans des cas exceptionnels, constituer une telle modification de l’un des éléments essentielles du contrat (…) lorsque le recours à un sous-traitant plutôt qu’à un autre a été, compte tenu des caractéristiques propres à la prestation en cause, un élément déterminant de la conclusion du contrat, notamment en raison du fait que la modification d’un contrat en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure d’attribution initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue » 70 .

67 CE, 27 janvier 2017, Société Baudin Châteauneuf Dervaux,n° 397311. 68 Art. R. 2193-5 du code (marchés publics classiques) et Art. R. 2393-29 du code (marchés publics de défense ou de sécurité). 69 Point 4.1.6 de l’arrêté du 20 décembre 2013 portant nomenclature des pièces justificatives des dépenses de l’Etat, NOR : BUDE1331822A. 70 CJUE, 13 avril 2012, Wall AG, aff. C-1/0