Article R2122-3
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes :
1° Le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique ;
2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ;
3° L’existence de droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.
Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n’est justifié que lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché.
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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables
Un marché public peut être conclu selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’il ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons artistiques, techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité. Les raisons financières ou économiques ne permettent pas de recourir à cette procédure (CE, 27 septembre 1991, 81786).
A défaut de pouvoir justifier que les conditions pour avoir recours à cette procédure dérogatoire sont remplies, le contrat est irrégulier (CE, 2 novembre 1988, 64954). L’acheteur doit établir que deux conditions cumulatives (CE, 2 octobre 2013, 368846) sont remplies :
– La prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur : aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable ne doit exister et l’absence de concurrence ne doit pas résulter d’une réduction artificielle des caractéristiques du marché ;
– La nécessité de recours à cet opérateur résulte soit de raisons artistiques, soit de raisons techniques, soit de raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité.
L’opérateur doit être le seul à pouvoir répondre aux besoins de l’acheteur.
L’acheteur doit démontrer que la société retenue est la seule à pouvoir répondre à ses besoins et qu’aucun autre procédé ne peut les satisfaire20 . La définition du besoin par l’acheteur ne doit pas non plus avoir réduit la concurrence. Il appartient à l’acheteur de déterminer que ses besoins ne peuvent pas être satisfaits par d’autres procédés.
Il doit justifier de l’absence de solutions de remplacement ou de rechange raisonnables telles que le recours à d’autres canaux de distribution, y compris en dehors de l’État membre de l’acheteur ou le fait d’envisager des travaux, fournitures ou services ayant une fonction comparable21 .
Dès la définition du besoin, l’acheteur doit, en principe, définir les prestations qui font l’objet du marché par des spécifications techniques22. Ces spécifications, qui doivent être neutres23, ne doivent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’accès à ce marché24. En revanche, une spécification technique, même discriminante, peut être utilisée lorsque l’acheteur établit qu’elle est justifiée par l’objet du marché25. Pour cela, il doit vérifier de façon sérieuse que ses besoins ne peuvent pas être couverts par d’autres solutions26, c’est-à-dire qu’il n’existe pas de technique ou de caractéristiques différentes qui permettraient de les satisfaire27 .
Ex. : L’acheteur peut justifier la référence à une marque dans un marché d’acquisition de matériels si, eu égard à l’objet du marché, un seul produit est susceptible de répondre au besoin28 ou si des nécessités techniques justifient une telle référence, avec la mention « ou équivalent » 29 .
L’objet du marché public peut justifier la mention d’une marque lorsqu’il porte sur la maintenance d’équipements de cette même marque au sein du parc de l’acheteur. L’acheteur doit démontrer que l’opérateur retenu est le seul à pouvoir répondre à ses besoins.
Ex. : La conclusion d’un marché sans publicité ni mise en concurrence n’a pas été considérée comme justifiée :
– dès lors que d’autres sociétés pouvaient réaliser les prestations commandées pour la gestion du stationnement sur la voie publique30 ;
– lorsque la préservation de l’homogénéité des travaux dans un programme de réhabilitation ne permettait pas d’établir que la société titulaire d’un premier marché public de travaux était la seule à qui la commune pouvait demander la réalisation des travaux suivants31 .
– lorsque le pouvoir adjudicateur, bien que visant à assurer l’interopérabilité de la flotte pour réduire les coûts logistiques, opérationnels et de formation des pilotes, ne démontrait pas que les hélicoptères d’une marque particulière, qu’il avait déjà acquis dans le cadre d’un marché antérieur, seraient les seuls à posséder les spécificités requises, ni en quoi un changement de fournisseurs aurait été de nature à entraîner des difficultés techniques d’utilisation ou d’entretien disproportionnées32 .
En revanche, la conclusion d’un marché sans publicité ni mise en concurrence est justifiée :
– lorsque, bien que d’autres sociétés soient à même de collecter les déchets d’une communauté d’agglomération en vue de leur traitement sur le site, seule la société titulaire, propriétaire du centre et titulaire d’une autorisation d’exploitation de celui-ci, est en mesure d’assurer la prestation de traitement des déchets33 .
– lorsqu’une entreprise, qui a acquis les brevets de fabrication de dalles, est la seule à disposer de brevets lui permettant la réalisation de travaux de réparation provisoire de désordres et de consolidation portant sur ces dalles34 .
– pour l’achat de billets, dont le seul distributeur serait le club de football concerné35 .
La notion d’« opérateur économique déterminé » ne paraît pas compatible avec celle de groupement d’entreprises lorsque celui-ci ne dispose pas de la personnalité morale36 . En effet, dans la mesure où seul un opérateur déterminé est à même de répondre au besoin de l’acheteur, ce dernier ne peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence avec un groupement, qui réunit plusieurs opérateurs.
20 CE, 11 octobre 1999, M. Avrillier, n° 165510. 21 Considérant 50 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics précitée. 22 Articles R. 2111-4 à R. 2111-17 du CCP. 23 CJUE, 10 mai 2012, Max Havellar, Aff. C-368/10, point 62 notamment ; CJUE, 22 avril 2010, Commission c. Espagne, Aff. C423/07, pt. 58 ; CJCE, 28 octobre 1999, République d’Autriche, Aff. C-328/96 ; CE, 11 septembre 2006, Commune de Saran, n° 257545. 24 CJCE, 22 septembre 1988, Commission et Royaume d’Espagne c. Irlande, Aff. C-45/87 ; Cass. Crim, 30 juin 2004, n° 03-86287. 25 CJCE 26 septembre 2000, Commission c. France, Aff. C-225/98 ; CE, 11 septembre 2006, Commune de Saran, préc. 26 CJCE, 15 octobre 2009, République fédérale d’Allemagne, Aff. C-275/08. 27 CJCE, 8 avril 2008, Commission c. Italie, Aff. C-337/05. 28 CE, 12 mars 1999, Entreprises Porte, n° 171293. 30 CE, 2 avril 1997, Commune de Montgeron, n° 124883. 31 CE, 8 janvier 1992, Préfet des Yvelines, n° 85439. 32 CJCE, 8 avril 2008, Commission c. Italie, Aff. C-337/05. 33 CE, 19 septembre 2007, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole, n° 296192. 34 CAA Douai, 31 octobre 2002, SA Quille, n° 99DA01074. 35 CE, 28 janvier 2013, Département du Rhône, n°356670. Cette absence de mise en concurrence était fondée sur l’ancien II de l’article 28 du code des marchés publics. Ce cas de recours n’existe plus, en tant que tel, dans le droit actuel mais l’article R. 2122-3 pourrait être utilisé. 36 Article R. 21442-19 du CCP. |
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Oeuvre d’art – Raisons artistiques
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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables
Si l’acheteur peut démontrer que la prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur, il doit établir que la nécessité de recourir à cet opérateur résulte de raisons artistiques tenant à la création ou à l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique. En matière d’œuvre d’art, l’identité de l’artiste détermine en soi le caractère unique et la valeur de l’œuvre d’art37 . Lorsqu’un acheteur souhaite faire réaliser une œuvre artistique, le marché ainsi conclu doit être précédé d’une publicité et d’une mise en concurrence, sauf à justifier que l’attributaire du marché est le seul à même de réaliser la prestation souhaitée.
Attention toutefois, lorsque la réalisation entre dans le champ de l’obligation dite du « 1 % culturel », le décret n° 2002-677 du 29 avril 2002 modifié relatif à l’obligation de décoration des constructions publiques et précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation prévoit des procédures spécifiques.
Il appartient à l’acheteur de justifier que le choix d’un prestataire relève de « raisons artistiques particulières » 38 et que les prestations artistiques n’auraient pu être exécutées par d’autres opérateurs avec des compétences et des moyens techniques ou artistiques équivalents pour des résultats comparables39 .
Ex. : Le recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence n’a pas été considéré comme justifié sur ce fondement :
– lorsque l’acheteur confiait à des associations l’organisation et la direction artistique d’un festival départemental sans établir en quoi ces prestations n’auraient pas pu être exécutées par d’autres organismes40 ;
– lorsque l’acheteur n’a pu exciper de raisons artistiques particulières qui auraient justifié que la commande d’une sculpture monumentale devant être implantée sur le domaine public soit confiée exclusivement à un artiste41 ;
– lorsque l’acheteur n’a pu établir que, même si la fontaine commandée, du fait de son caractère original, exigeait de la part des constructeurs des compétences particulières et un talent artistique, le tailleur de pierre choisi était le seul à pouvoir réaliser cette sculpture42 .
37 Cons. 50 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics précitée. 38 CAA Marseille, 30 septembre 2013, Commune du Barcarès, n° 11MA00299. 39 TA Melun, 1er décembre 2006, Préfet de Seine et Marne c/ Dpt de Seine et Marne, n° 065188. 40 TA Melun, 1er décembre 2006, préc. 41 CAA Marseille, 30 septembre 2013, préc. 42 CE, 8 décembre 1995, Préfet du département de la Haute Corse, n° 168253 |
Ces dispositions n’ont pas pour objet d’instituer une dérogation générale permettant à la personne publique souhaitant commander la réalisation d’une oeuvre d’art, de s’affranchir de toute procédure de publicité et de mise en concurrence, hormis le cas où la personne publique justifie de raisons artistiques particulières faisant obstacle à la mise en oeuvre de cette procédure (CAA Marseille, 30 sept. 2013, n° 11MA00299).
Attention ! : Les prestations connexes aux œuvres d’art demeurent soumises aux procédures classiques de passation.
Ex : Le transport d’une collection, la protection des œuvres, la mise en valeur et restauration de tableaux (DAJ 2015, Vademecum des marchés publics, fiche 4)
■ ■ ■ Commande complémentaire – nécessité de justification. Dans un arrêt du 8 décembre 1995, le Conseil d’État a sanctionné le recours à un marché négocié avec le sculpteur, prestataire initial, pour une commande complémentaire à une fontaine, considérant qu’il n’était pas prouvé que ce sculpteur était le seul à pouvoir exécuter la prestation complémentaire ( CE, 8 déc. 1995, Préfet de Haute-Corse, n° 168253).Dans le même sens, si les dispositions de l’article L. 121-1 du code de la propriété intellectuelle justifie à ce qu’un fondeur bénéficie d’un droit de propriété artistique sur la sonorité originale, la protection ainsi reconnue se limite aux cloches elles-mêmes, non à l’adjonction de cloches supplémentaires qui n’a pas pour effet d’altérer le timbre des cloches déjà installées (CAA Lyon, 5 avril 2012, Sté fonderies des cloches Paccard, n° 10LY02298).
■ ■ L’achat d’une sculpture sur maquette constitue une commande d’œuvre d’art, soumise au CMP. La préfiguration sur maquette d’une œuvre d’art à réaliser ultérieurement à taille réelle ne constitue pas une œuvre d’art existante au sens des dispositions de l’article 3-10° du CMP. L’achat d’une sculpture, non encore créée dans sa version définitive, s’analyse comme une commande d’œuvre d’art, régie par les dispositions du code (Cour administrative d’appel de Marseille, 30 septembre 2013, Association Le Citoyen Barcaresien c/ Commune de Le Barcares, n°11MA00299).
■ ■ ■ Oeuvres existantes. Ne rentre pas dans la catégorie des oeuvres « existantes » au sens des dispositions du 11° de l’article 3 du code des marchés publics une maquette réalisée par un artiste (TA Montpellier, 19 novembre 2010, Ass. le Citoyen Barcaresien c/ Cne de Le Barcares, n° 09038364).Considérant qu’il est constant que la décision en cause par laquelle le maire a passé commande de la réalisation d’une sculpture monumentale en vue de son implantation avenue de la Condalère, a été prise en l’absence de mesure de publicité, et sans mise en concurrence ; que, eu égard aux finalités dont les dispositions du code des marchés publics tendent à assurer le respect, l’oeuvre de M.C…, présentée à la commune sous forme d’une maquette, ne pouvait être regardée, à la date de la décision en litige, comme étant une oeuvre d’art existante au sens de l’article 3, 11° du code des marchés publics ; qu’ainsi, la commune a non pas procédé à l’acquisition d’une oeuvre d’art mais entendu faire, au vu de cette maquette, réaliser un oeuvre destinée à être exposée sur le domaine public ; que, par suite, les dispositions de l’article 3 du code des marchés publics ne permettaient pas à la commune du Barcarès de s’abstenir de procéder préalablement à la commande envisagée, aux mesures de publicité et à une mise en concurrence (CAA Marseille, 20 sept. 2013, n° 11MA00299)
■ ■ ■ Prestations connexes. Cette exclusion ne saurait en outre s’étendre aux marchés de services connexes tels l’assurance ou le transport des oeuvre.
■ ■ ■ Oeuvres à créer. Pour les œuvres à créer, le pouvoir adjudicateur pourra mettre en oeuvre la procédure de passation de marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence pour raison artistique notamment, sous réserve cependant que ses conditions d’application soient réunies (CE, 8 déc. 1995, préfet du département de la Haute-Corse, n° 168253).
■ ■ ■ Livres patrimoniaux. Le Manuel du patrimoine en bibliothèque (sous la direction de Raphaële Mouren. Paris : Ed. du Cercle de la Librairie, 2007) établit une liste de ce que l’on peut classer dans les documents patrimoniaux : les livres anciens (plus de 100 ans d’âge), la presse ancienne, les manuscrits, les collections iconographique, les œuvres d’art, la bibliophilie contemporaine, les livres-objets.
cf. Guide pratique de mise en oeuvre du 1% artistique[
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Droits d’exclusivité
Si l’exclusivité permet de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence, c’est à l’acheteur de démontrer que la société retenue est la seule à pouvoir répondre à ses besoins et qu’aucun autre procédé ne peut satisfaire ses besoins
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Livraisons complémentaires – achats de matières premières cotés et achetées en bourse
Article R2122-4
L’acheteur peut passer un marché de fournitures sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet :
1° Des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et qui sont destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l’acheteur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées. Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises ;
2° L’achat de matières premières cotées et achetées en bourse.
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Livraisons complémentaires
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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables
Pour les marchés de fournitures, l’acheteur peut faire exécuter par le fournisseur initial des livraisons complémentaires destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, s’il démontre que le changement de fournisseur l’obligerait à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées.
Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises. Cette durée est calculée à compter de la notification du marché ayant pour objet les livraisons complémentaires. Cette limitation n’existe pas pour les entités adjudicatrices.
La possibilité de conclure ultérieurement un marché sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement du 1° de l’article R. 2122-4 du CCP ne doit pas être utilisée par les acheteurs pour éviter d’appliquer une procédure formalisée au stade de la passation du marché initial. La sous-estimation volontaire de son besoin par l’acheteur qui aurait ensuite recours à un tel marché constituerait un détournement de procédure.
S’il existe des raisons économiques ou techniques telles que l’interchangeabilité ou l’interopérabilité avec les fournitures achetées dans le cadre du marché initial et si le changement de cocontractant présente un inconvénient majeur ou entraîne une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur, ce dernier peut modifier son marché en cours d’exécution. L’article R. 2194- 2 du CCP prévoit en effet cette possibilité pour les fournitures supplémentaires ne figurant pas dans le marché initial et devenues nécessaires, à la condition que l’augmentation du montant du marché ne soit pas supérieure à 50 % du montant initial. Au-delà de ce seuil, l’acheteur doit conclure un marché qu’il peut alors passer selon la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables, si les conditions posées au 1° de l’article R. 2122-4 du CCP sont satisfaites.
Le marché ayant pour objet des livraisons complémentaires peut être conclu avant ou après la fin du marché initial. Il n’est pas nécessaire que le marché initial soit totalement exécuté pour qu’un marché complémentaire puisse être passé. |
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Conditions particulièrement avantageuses
Article R2122-5
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour l’achat de fournitures ou de services dans des conditions particulièrement avantageuses soit auprès d’un opérateur économique en cessation définitive d’activité soit, sous réserve de l’article L. 2141-3, auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier du livre VI de ce même code, ou une procédure de même nature prévue par une législation d’un autre Etat.
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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour l’achat de fournitures ou de services dans des conditions particulièrement avantageuses soit auprès d’un opérateur économique en cessation définitive d’activité soit, sous réserve de l’article L. 2141-3 du CCP, auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier du livre VI de ce même code, ou une procédure de même nature prévue par une législation d’un autre État.
L’achat de fournitures et de services, certes à des conditions avantageuses, doit cependant répondre à un réel besoin de l’acheteur.
L’expression « procédure de même nature » renvoie à des procédures similaires à celles existant en droit français, et non pas à toute procédure aboutissant à des ventes à des conditions particulièrement avantageuses, à l’instar des ventes au déballage, des soldes ou des ventes en magasins d’usines ou des ventes effectuées par le service des domaines de l’État.
Trois conditions cumulatives doivent être remplies :
– le marché ne peut avoir que pour objet l’achat de fournitures ou de services ;
– cet achat doit être fait à des conditions particulièrement avantageuses, c’est-à-dire à des conditions financières très favorables pour l’acheteur, par rapport aux conditions normales du marché ;
– l’achat doit être réalisé auprès d’un fournisseur ou d’un prestataire de services en cessation définitive d’activité ou auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier , ou d’une procédure équivalente.
Ex. : L’acheteur peut acquérir un équipement dans le cadre d’une vente aux enchères faisant suite à la liquidation judiciaire du fournisseur.
Dans le cas où le marché est conclu avec un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier, ou à l’une procédure de même nature prévue par une législation d’un autre État, l’acheteur doit s’assurer que l’opérateur ne se trouve pas dans l’un des cas d’interdiction de soumissionner prévuà l’article L. 2141-3 du CCP. Cela signifie qu’un acheteur ne peut pas acheter, même à des conditions avantageuses, directement auprès d’un opérateur soumis à une procédure de liquidation judiciaire, à une mesure de faillite personnelle, à une interdiction de gérer ou à une procédure de redressement judiciaire sans que celui-ci ne justifie avoir été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché.
L’acheteur peut donc conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement de l’article R. 2122-5 du CCP auprès d’un opérateur qui fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ou d’une procédure de redressement, à condition que celui-ci ait été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché.
Au titre de la procédure de liquidation judiciaire, les actifs de l’opérateur peuvent être vendus par le liquidateur ou le juge-commissaire (52 Art. L. 642-18 à L.642-20-1 du code de commerce). L’acheteur peut donc également procéder à l’achat de fournitures aux conditions avantageuses auprès de ces derniers. |
Lauréat d’un concours
Article L2125-1
Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018.
Modifié par Loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte
L’acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d’achat pour procéder à la présélection d’opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières.
Les techniques d’achat sont les suivantes :
1° L’accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d’une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l’objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure ou par un risque important de restriction de concurrence ou de procédure infructueuse dans le cadre de la procédure de passation d’un accord-cadre engagée par une entité adjudicatrice ;
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Evolutions législatives
La seconde phrase du 1° de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique est complétée par les mots : « ou par un risque important de restriction de concurrence ou de procédure infructueuse dans le cadre de la procédure de passation d’un accord-cadre engagée par une entité adjudicatrice ».
Définition des accords-cadres et principes
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DAJ 2019 – Fiche technique les accords-cadres
Alors que sous l’empire de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de son décret d’application n° 2016-360 du 25 mars 2016, les accords-cadres étaient une sous-catégorie particulière de marché public, recouvrant aussi bien ceux qui s’exécutent par l’émission de bons de commande que ceux donnant lieu à la conclusion de marchés subséquents, le code de la commande publique ramène les accords-cadres au rang de technique d’achat au même titre que le concours ou le système d’acquisition dynamique1 .
Ce faisant, le droit français de la commande publique achève sur la forme l’alignement qu’il avait déjà accompli sur le fond avec les directives européennes, le chapitre II de la directive 2014/24/UE rangeant les accords-cadres au rang de « Techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés ».
Le 1° de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique2définit la notion d’accord-cadre comme un contrat « qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d’une période donnée ».
Les articles R. 2162-2 et R. 2162-4 précisent que l’accord-cadre s’exécute par la conclusion de marchés subséquents lorsqu’il ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles et par émission de bons de commande lorsqu’il fixe toutes ces stipulations contractuelles (objet et prix des prestations à exécuter sont entièrement déterminés), les deux modalités pouvant être combinées au sein d’un même accord-cadre à condition que les prestations relevant de ces deux modalités respectives soient bien identifiées. Instrument de planification et d’assouplissement de la commande publique3 , l’accord-cadre est un contrat par lequel l’acheteur public s’engage à passer des marchés auprès du ou des titulaires de l’accord, pendant une période donnée, au fur et à mesure de ses besoins et pour des prestations déterminées.
1 Chapitre V du titre II du livre 1er de la 2ème partie du code de la commande publique. 2 Transposant les dispositions de l’article 33 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et de l’article 51 de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014. 3 Conformément aux dispositions de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique, l’accord-cadre est une « technique d’achat » qui permet à l’acheteur de « procéder à la présélection d’opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières ». Le chapitre II de la directive 2014/24/UE parle de « Techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés ». |
■ ■ ■ Sur la notion spécifique d’accord-cadre ouvert, cf. TUE 10 septembre 2019 BP, n° T‑51/18
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Durée des accords-cadres
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DAJ 2019 – Fiche technique les accords-cadres
Pour les pouvoirs adjudicateurs
L’article L. 2125-1 du code de la commande publique prévoit que la durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs. Toutefois, il prévoit que, dans des cas exceptionnels justifiés, un accord-cadre peut être passé pour une durée supérieure, notamment en raison de son objet ou du fait que son exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. L’acheteur doit toujours pouvoir justifier de se trouver dans l’une de ces hypothèses lorsqu’il prévoit une durée de validité supérieure à quatre ans.
Pour les accords-cadres faisant l’objet d’un avis d’appel à la concurrence publié au JOUE, cette justification doit être portée dans l’avis d’appel à la concurrence7 mais n’a pas obligatoirement à être reprise dans les documents de la consultation remis aux candidats8 .
Pour les autres accords-cadres, cette information doit figurer dans les documents du marché public s’il s’agit d’une information utile pour les candidats. Cette justification doit être portée dans le rapport de présentation prévu aux articles R. 2184-1 à R. 2184-6 du code de la commande publique, lorsque l’établissement d’un tel rapport est obligatoire. |
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2° Le concours, grâce auquel l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet ;
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Technique d’achat prévue à l’article L. 2125-1 du code de la commande publique (CCP), le concours permet à un acheteur de choisir, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme et de l’architecture. Le concours peut être ouvert ou restreint, auquel cas l’acheteur établit des critères de sélection des participants au concours et fixe, au vu de l’avis du jury, la liste des candidats admis à concourir. Le jury procède, après leur examen, à un classement des plans ou projets des opérateurs économiques admis à participer au concours, et l’acheteur choisit, sur la base de l’avis du jury, le ou les lauréats du concours.
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3° Le système de qualification, réservé aux entités adjudicatrices, destiné à présélectionner tout au long de sa durée de validité des candidats aptes à réaliser des prestations déterminées ;
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Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics
Edition du 26 septembre 2014 MAJ le 13/04/2015
et
Le système de qualification des opérateurs économiques est un système de présélection d’opérateurs jugés aptes à réaliser tel ou tel type de prestations. Il permet de constituer un vivier, dans lequel l’entité adjudicatrice peut choisir les futurs titulaires de ses marchés. L’entité adjudicatrice peut même recourir à un système de qualification mis en place par un tiers. Il s’agit d’un système de présélection de candidats potentiels et non de la phase de sélection des candidatures pour un marché donné (art. 152 à 155). L’entité adjudicatrice n’est pas tenue de mettre en concurrence tous les opérateurs économiques ainsi présélectionnés, mais peut, dans le respect des prescriptions du code, lancer une procédure en ne consultant que certains d’entre eux.
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COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN
25.3.2003 SEC(2003) 366 final 2000/0115 (COD)
concernant la position commune arrêtée par le Conseil en vue de l’adoption d’une directive du Parlement européen et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, fournitures et services
La Commission avait rejeté l’amendement 78 voté par le Parlement au motif qu’un tel système entraînerait une perte de transparence inacceptable car seules les entreprises préalablement qualifiées seraient consultées pour la passation des marchés. Par contre la Commission avait souligné dans sa proposition modifiée, que si de tels systèmes étaient assortis d’une mise en concurrence appropriée, et garantissaient la transparence et l’égalité de traitement, elle y serait favorable. La possibilité d’utiliser des moyens électroniques à cet effet avait aussi été évoquée. Dans ce contexte la Commission estime que le système d’acquisition dynamique tel qu’inséré dans la position commune, permet de satisfaire aux exigences précitées et pourrait constituer une réponse appropriée à la demande formulée par le Parlement dans son amendement 78.
AVIS DE LA COMMISSION SUR LES AMENDEMENTS ADOPTES PAR LE PARLEMENT
le 6.5.2002 (2000/0115 -COD)
DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de services et de travaux
Les amendement 151, 68 et 78 (article 45 bis) sont à analyser ensemble. Leur effet est d’introduire le régime de la directive « secteurs spéciaux » (« Utilities Directive »), à savoir la 9 Arrêt du 2 décembre 1999 dans l’affaire C-176/98, Rec. 1999, p. I-8607. 48 possibilité d’utiliser un système de qualification – spécifique pour chaque pouvoir adjudicateur – comme moyen de mise en concurrence pour plusieurs marchés individuels, à passer pendant la période de validité du système. En d’autres termes, au lieu d’avoir autant d’avis que de procédures d’attribution, il y aurait soit un avis par an mettant en concurrence tous les marchés couverts par le système pendant cette année, soit, si le système a une durée de validité dépassant un an, un seul avis mettant en concurrence tous les marchés à passer pendant cette période. Le système de qualification serait en théorie ouvert à tout moment. Dans la pratique, la possibilité d’accéder au système serait très aléatoire, car elle présupposerait que les opérateurs économiques prennent connaissance de l’existence même du système – au moyen d’un avis publié des mois, voire des années auparavant. Cela nuirait à la mise en concurrence des marchés et aux entreprises nouvellement créées. L’amendement entraînerait donc une perte inacceptable de transparence et risquerait de créer des réservations de marchés au profit des entreprises ayant pris connaissance de l’avis initial. Il pourrait en être autrement au cas où de tels systèmes et les marchés attribués sur leur base seraient assortis d’une mise en concurrence appropriée et seraient mis en place par des moyens électroniques permettant d’assurer la transparence et l’égalité de traitement. Il convient également de noter que l’introduction de systèmes de qualification serait contraire à l’AMP dans la mesure où il s’appliquerait aux pouvoirs adjudicateurs centraux.
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■ ■ ■ Un système non nécessairement réservé aux professions réglementées. La mention d’absence de réservation du marché à une profession déterminée n’est pas contradictoire avec les exigences de qualification de l’entité adjudicatrice, qui s’imposent aux candidats potentiels (Autorité de la concurrence, Décision n° 09-D-21 du 23 juin 2009).
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4° Le système d’acquisition dynamique, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques, pour des achats d’usage courant, selon un processus ouvert et entièrement électronique ;
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DAJ 2014, Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics
Le système d’acquisition dynamique est une procédure d’acquisition entièrement électronique destinée à l’achat de fournitures et de services courants. Il est limité dans le temps, mais constitue un dispositif ouvert, ce en quoi il diffère de l’accord-cadre. Pendant toute la durée de son existence, tous les opérateurs économiques peuvent, en effet, le rejoindre, pour autant qu’ils satisfont aux critères de sélection et présentent des offres indicatives conformes aux documents de la consultation.
La définition des besoins doit être préalable. Les marchés passés en application du système d’acquisition dynamique sont dits « marchés spécifiques ». Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de marché simplifié, établi conformément au formulaire standard, prévu par le règlement (UE) n° 842/2011 du 19 août 201195, au Journal officiel de l’Union européenne. Un délai de quinze jours à compter de la date d’envoi de cet avis doit être respecté avant de procéder à la mise en concurrence. Le pouvoir adjudicateur invite ensuite les opérateurs admis dans le système à présenter leurs offres définitives.
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5° Le catalogue électronique, qui permet la présentation d’offres ou d’un de leurs éléments de manière électronique et sous forme structurée ;
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Le catalogue électronique est un outil offrant aux entreprises la possibilité de soumettre des offres dans un format structuré. Ces offres peuvent être automatiquement évaluées par le système de passation de marchés en ligne de l’acheteur, ce qui permet de faire des économies et de gagner en efficacité.
6° Les enchères électroniques, qui ont pour but de sélectionner par voie électronique, pour un marché de fournitures d’un montant égal ou supérieur aux seuils de la procédure formalisée, des offres en permettant aux candidats de réviser leurs prix à la baisse ou de modifier la valeur de certains autres éléments quantifiables de leurs offres.
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DAJ 2012, Guide pratique de la dématérialisation
Le procédé de l’enchère électronique15 n’intervient que dans la phase du marché consacrée à la sélection des offres, sur certains des éléments quantifiables du besoin exprimé par l’acheteur public. L’attribution du marché est fonction des résultats de l’enchère. Les autres phases de passation du marché sont mises en œuvre selon les règles de droit commun. Ce procédé ne s’applique qu’aux marchés formalisés de fournitures.
L’utilisation des enchères électroniques inversées a été volontairement limitée, en France, à des marchés réputés simples : les marchés de fournitures. Les enchères ne semblent pas adaptées à certaines catégories de marchés comme la maitrise d’œuvre ou la construction d’un bâtiment. |
Article R2122-6
L’acheteur peut passer un marché de services sans publicité ni mise en concurrence préalables avec le lauréat ou l’un des lauréats d’un concours. Lorsqu’il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à participer aux négociations.
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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables
Un marché de services peut être négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’il est attribué à un ou plusieurs lauréats d’un concours. Conformément à l’article L. 2125-1 du CCP, le concours est une technique d’achat par laquelle l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet. Il peut notamment être utilisé dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement de données. Le concours restreint est le mode de sélection utilisée obligatoirement par les acheteurs soumis au Livre IV du CCP53 pour les marchés de maîtrise d’œuvre dont le montant est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée54, sous réserve des cas mentionnés à l’article R. 2172-2 du CCP permettant de retenir une autre procédure. Lorsque l’acheteur entend attribuer un marché de services au lauréat ou à l’un des lauréats du concours en application du de l’article R. 2122-6 du CCP, il doit alors l’indiquer dans l’avis de concours55 . Lorsqu’il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à participer aux négociations. Ces négociations peuvent porter, notamment, sur le projet, les moyens pour le réaliser ou les clauses du marché.
53 Intitulé « dispositions propres aux marchés publics liés à la maîtrise d’ouvrage publique et à la maîtrise d’œuvre privée ». 54 Article R. 2172-2 du CCP. 55 Article R. 2162-15 du CCP. |
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Prestations similaires
Article R2122-7
L’acheteur peut passer un marché de travaux ou de services sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence. Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services.
Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial.
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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’il conclut un marché de travaux ou de services ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence. Cette possibilité n’est pas offerte pour les marchés de fournitures.
Les prestations similaires doivent être entendues comme réalisables à l’identique, en application des seules spécifications techniques du premier marché. Les stipulations du premier marché ne doivent donc pas être substantiellement modifiées à l’occasion de la passation du marché de prestations similaires, ce qui entraînerait une modification des conditions initiales de mise en concurrence du premier marché. Il s’agit de nouveaux travaux ou services consistant dans la répétition de travaux ou de services similaires à ceux qui ont été confiés au titulaire du premier marché, à condition que ces nouveaux travaux ou services soient conformes au projet de base ayant fait l’objet du contrat initial. Le marché de prestations similaires ne peut pas se rapporter à une opération de travaux différente de celle prévue par le premier marché.
Si les modifications apportées au cahier des charges sont substantielles et entraînent une modification des conditions initiales de mise en concurrence, la réalisation des prestations devra alors être confiée à un prestataire sélectionné à l’issue d’une mise en concurrence.
Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services. Le montant du marché passé sans publicité ni mise en concurrence peut être différent de celui du premier marché, dès lors que le choix de ces éléments intervient lors de la préparation de la consultation initiale.
L’avis de publicité ou les autres documents de la consultation doit porter une telle mention. Si les formulaires européens sont obligatoires, la rubrique relative aux options de l’avis de publicité doit alors être remplie56 .
Pour apprécier le seuil de publicité et de procédure de passation du premier marché, l’acheteur doit considérer le montant total envisagé, incluant ainsi les prestations de services ou les travaux similaires qu’il envisage de confier au même prestataire. Pour une meilleure information des candidats potentiels, l’avis de marché peut décomposer le montant global des prestations en indiquant la part relative au premier marché et celle relative aux marchés de prestations similaires.
La mention d’une telle information est toutefois facultative, et son absence ne rend pas irrégulière le recours à la procédure prévue à l’article R. 2122-7 du CCP. L’acheteur doit s’assurer, au moment de la passation du premier marché, que le titulaire a les capacités suffisantes pour effectuer les prestations du ou des marchés de prestations similaires 57 . Il peut passer un marché de prestations similaires si toutes les conditions mentionnées ci-dessus sont respectées, alors même que le premier marché est toujours en cours d’exécution.
Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du premier marché, et non pas de l’achèvement des prestations de celui-ci58 . Une telle limitation n’existe pas pour les entités adjudicatrices.
56 Voir la fiche technique « Comment utiliser les formulaires européens ? » 57 Rép. min. n° 48786, JOAN, 19 août 2014, p.7021. 58 CJUE, 14 septembre 2004, Commission c. République italienne, préc., point 34. |
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En application du Code de la commande publique, la passation de marchés similaires n’est possible qu’à condition que le marché initial ait indiqué la possibilité de recourir à cette procédure et que sa mise en concurrence ait pris en compte le montant total envisagé |
Clauses contractuelles : les marchés similaires
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Marchés inférieurs à 40 000 (25 000 jusqu’au 31 décembre 2019) euros
Article R2122-8
Modifié par le décret n° 2019-259 et par le décret n° 2019-1344
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1.
L’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.
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■ ■ ■ Denrées alimentaires – absence d’exception législative. Le Conseil constitutionnel a censuré la disposition de la loi 2021-1104 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets qui ouvrait la possibilité aux acheteurs de conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes (Décision n° 2021-825 DC du 13 août 2021).
■ ■ ■ Rehaussement du seuil des marchés de travaux à 100 000 € HT. L’article 142 de la loi ASAP ouvre la possibilité de conclure les marchés publics de travaux sans publicité ni mise en concurrence jusqu’au seuil de 100 000 euros HT, jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, validé par le Conseil Constitutionnel (décision 2020-807 DC).
Cette dispense n’exonère pas les acheteurs publics du respect des exigences constitutionnelles d’égalité devant la commande publique et de bon usage des deniers publics rappelées à l’article L. 3 du code de la commande publique.
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Livres non scolaires
Article R2122-9
Les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l’article 3 de la loi n° 81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre peuvent passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché de fournitures de livres non scolaires pour leurs besoins propres ou pour l’enrichissement des collections des bibliothèques accueillant du public et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros hors taxes.
Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur se conforme aux obligations mentionnées à l’article R. 2122-8 et tient compte de l’impératif de maintien sur le territoire d’un réseau dense de détaillants qui garantit la diversité de la création éditoriale et l’accès du plus grand nombre à cette création.
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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables
L’État, les collectivités territoriales, les établissements d’enseignement, de formation professionnelle ou de recherche, les syndicats représentatifs, les comités d’entreprise ou les gestionnaires de bibliothèques accueillant du public61 peuvent bénéficier d’un prix effectif de vente des livres pouvant être compris entre 91 et 100 % du prix de vente au public. Lorsqu’un marché de fournitures de livres non-scolaires est passé par l’une des personnes mentionnées ci-dessus ayant la qualité de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice au sens des articles L. 1211-1 et L. 1212-1 du CCP, il peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence, si la valeur estimée du besoin auquel ce marché répond est inférieure à 90 000 euros HT. L’acheteur est toutefois soumis à l’obligation, de bon sens, de veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. Il doit également tenir compte de l’impératif de maintien sur le territoire d’un réseau dense de détaillants qui garantit la diversité de la création éditoriale et l’accès du plus grand nombre à cette création. Une fiche technique, élaborée conjointement par le ministère chargé de la culture et de la communication et la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances, accompagne les acheteurs qui souhaiteraient mettre en œuvre cette disposition. |
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Achats innovants
Article R2122-9-1
Inséré par décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021
L’acheteur peut passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens du second alinéa de l’article L. 2172-3 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes.
Ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services innovants ou à 100 000 euros hors taxes pour des travaux innovants et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1.
Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. »
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Doctrine administrative
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DAJ 2019 – L’expérimentation « achats innovants »
Le texte ne pose que deux conditions pour passer un marché sans publicité ni mise en concurrence dans le cadre de l’expérimentation : l’achat doit être innovant et le montant du besoin doit être inférieur à 100 000 euros HT. Contrairement à ce que prévoit l’article L. 2172-3 du code de la commande publique pour recourir au partenariat d’innovation1, le dispositif ne subordonne pas le bénéfice de l’expérimentation à la condition que le besoin ne puisse être satisfait par l’acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché. Il est ainsi possible de conclure un marché de gré à gré avec une entreprise pour l’acquisition d’une solution innovante alors même qu’une solution non-innovante pourrait répondre au besoin ou que plusieurs opérateurs économiques pourraient proposer des solutions innovantes alternatives. Cette situation est d’ailleurs expressément envisagée par le second alinéa de l’article 1er qui demande à l’acheteur, en cas de pluralité d’offres susceptibles de répondre à son besoin, de ne pas contracter systématiquement avec la même entreprise. |
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Historique
La loi de finances pour 2024, modifie l’article L. 2172-3 du Code de la commande publique en précisant la définition de l’innovation : « Sont considérés comme innovants tous les travaux, les fournitures ou les services proposés par les jeunes entreprises définies à l’article 44 sexies-0 A du code général des impôts »
Décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions
Après l’article R. 2122-9 du même code, il est inséré un article R. 2122-9-1 ainsi rédigé :
« Art. R. 2122-9-1. – L’acheteur peut passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens du second alinéa de l’article L. 2172-3 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes.
« Ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services innovants ou à 100 000 euros hors taxes pour des travaux innovants et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1.
« Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. »
Décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique (NOR : ECOM1827790D)
Dispositions relatives à l’expérimentation en matière d’achats innovants
Conditions
Article 1
A titre expérimental, pour une période de trois ans à compter de l’entrée en vigueur du présent décret, les acheteurs soumis à l’ ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée peuvent passer un marché public, y compris un marché public de défense ou de sécurité, négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants, définis au 2° du II de l’article 25 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 susvisé ou à l’ article 81 du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 susvisé, et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes.
Lorsqu’ils font usage de cette faculté, les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.
Déclaration auprès de l’Observatoire économique de la commande publique
Article 2
Les acheteurs qui concluent un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables sur le fondement de l’article 1er en font la déclaration auprès de l’Observatoire économique de la commande publique selon les modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie.
Arrêté du 26 décembre 2018 relatif à la déclaration des achats innovants prévue par l’article 2 du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique
NOR: ECOM1827804A
ELI: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/arrete/2018/12/26/ECOM1827804A/jo/texte
Publics concernés : acheteurs soumis à l’ ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
Objet : conditions de transmission des données de recensement économique de la commande publique.
Entrée en vigueur : le lendemain de sa publication au Journal officiel.
Notice : cet arrêté vise à définir les modalités de l’obligation de déclaration à l’observatoire économique de la commande publique des procédures d’expérimentation en matière d’achats innovants, prévue à l’ article 2 du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique.
Le ministre de l’économie et des finances,
Vu le décret n° 2006-1071 du 28 août 2006 relatif au recensement des marchés publics et de certains contrats soumis à des obligations de mise en concurrence ;
Vu le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 modifié relatif aux marchés publics, notamment son article 141 ;
Vu le décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 modifié relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité, notamment son article 138 ;
Vu le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique ;
Vu l’arrêté du 21 juillet 2011 relatif au recensement économique de l’achat public ;
Vu l’avis du Conseil national d’évaluation des normes en date 8 novembre 2018,
Arrête :
Article 1
Pour satisfaire à l’obligation de déclaration prévue à l’article 2 du décret susvisé, l’acheteur appose la mention « procédure expérimentale innovation » dans la rubrique « Commentaires » du modèle annexé à l’arrêté du 21 juillet 2011 relatif au recensement économique de l’achat public.
Cette obligation concerne les marchés d’un montant égal ou supérieur à 25 000 euros HT et inférieur à 100 000 euros HT passés en application de l’article 1er du décret susvisé.
Article 2
Le présent arrêté entre en vigueur le lendemain du jour de sa publication au Journal officiel de la République française.
Le présent arrêté s’applique aux marchés pour lesquels une consultation est engagée à compter de sa date d’entrée en vigueur.
Article 3
La directrice des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances est chargée de l’exécution du présent arrêté, qui sera publié au Journal officiel de la République française.
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Article 3
Le ministre chargé de l’économie assure le suivi et l’évaluation de l’expérimentation. Il transmet au Premier ministre un rapport d’évaluation sur l’application du dispositif dans les six mois qui précèdent le terme de l’expérimentation. Ce rapport d’évaluation est élaboré sur la base des données transmises par les acheteurs en application de l’article 2. Il est rendu public.
Décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021
A l’article R. 2122-1 du code de la commande publique, les mots : « aux articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331-28, L. 1331-29 et L. 1334-2 du code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du code de la construction et de l’habitation» sont remplacés par les mots : « à l’article L. 1311-4 du code de la santé publique et aux articles L. 184-1, L. 511-11, L. 511-15, L. 511-16 et L. 511-19 à L. 511-21 du code de la construction et de l’habitation ».
Après l’article R. 2122-9 du même code, il est inséré un article R. 2122-9-1 ainsi rédigé :
« Art. R. 2122-9-1. – L’acheteur peut passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens du second alinéa de l’article L. 2172-3 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes.
« Ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services innovants ou à 100 000 euros hors taxes pour des travaux innovants et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1.
« Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. »
Les dispositions du livre VI de la deuxième partie du même code sont ainsi modifiées :
1° Le 2° des articles R. 2621-1 et R. 2641-1 est remplacé par les dispositions suivantes :
« 2° A l’article R. 2122-1, les références aux articles L. 184-1, L. 511-11, L. 511-15, L. 511-16 et L. 511-19 à L. 511-21 du code de la construction et de l’habitation sont remplacées par les références aux dispositions applicables localement ayant le même objet ; »
2° Le 1° de l’article R. 2631-1 est remplacé par les dispositions suivantes :
« 1° A l’article R. 2122-1, les références aux articles L. 184-1, L. 511-11, L. 511-15, L. 511-16 et L. 511-19 à L. 511-21 du code de la construction et de l’habitation sont remplacées par les références aux dispositions applicables localement ayant le même objet ; »
3° Dans le tableau figurant aux articles R. 2651-1, R. 2661-1, R. 2671-1 et R. 2681-1 :
a) la ligne :
«
»
est remplacée par les deux lignes suivantes :
«
» ;
b) Après la ligne :
«
»
il est inséré la ligne suivante :
«
» ;
4° Le 2° des articles R. 2651-3, R. 2661-3, R. 2671-3 et R. 2681-3 est remplacé par les dispositions suivantes :
« 2° A l’article R. 2122-1, les références à l’article L. 1311-4 du code de la santé publique, aux articles L. 184-1, L. 511-11, L. 511-15, L. 511-16 et L. 511-19 à L. 511-21 du code de la construction et de l’habitation et aux 1° et 2° de l’article L. 201-2 du code rural et de la pêche maritime sont remplacées par les références aux dispositions applicables localement ayant le même objet ; ».
Le chapitre Ier et l’article 14 du décret du 24 décembre 2018 susvisé sont abrogés.
Le présent décret entre en vigueur sur l’ensemble du territoire de la République le lendemain de sa publication au Journal officiel de la République française.
Le ministre de l’économie, des finances et de la relance, le ministre des outre-mer et la ministre déléguée auprès du ministre de l’économie, des finances et de la relance, chargée de l’industrie, sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l’exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française
Dispense législative de publicité et de mise en concurrence des marchés de travaux < 100k jusqu’au 31 décembre 2024
Le décret n°2022-1683 du 28 décembre 2022 proroge jusqu’au 31 décembre 2024 la dispense de procédure de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés publics de travaux dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes, initialement prévue par la loi ASAP jusqu’au 31 décembre 2022.
Article 142 – LOI n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique
I. – Jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes.
Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 100 000 € hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.
II. – Le présent article s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de la publication de la présente loi.
Le présent article est applicable aux marchés publics conclus par l’Etat et ses établissements publics dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.
validé par le Conseil Constitutionnel, décision 2020-807 DC :
« cette dispense n’exonère pas les acheteurs publics du respect des exigences constitutionnelles d’égalité devant la commande publique et de bon usage des deniers publics rappelées à l’article L. 3 du code de la commande publique »
Marchés de travaux nécessaires à la reconstruction ou à la réfection des équipements publics et bâtiments concernés < à 1,5 million d’euros hors taxes
Article 1
Ordonnance n° 2023-660 du 26 juillet 2023
Peuvent être négociés sans publicité mais avec mise en concurrence préalable les marchés de travaux soumis au code de la commande publique nécessaires à la reconstruction ou à la réfection des équipements publics et des bâtiments affectés par des dégradations ou destructions liées aux troubles à l’ordre et à la sécurité publics survenus entre le 27 juin et le 5 juillet 2023 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 1 500 000 d’euros hors taxes.
Ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 1 000 000 d’euros hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
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La présente ordonnance s’applique aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur et pendant un délai de neuf mois à compter de cette date.
Recherche – essais – Expérimentation – Fournitures avantageuses
Pouvoirs adjudicateurs
Article R2122-10
Un pouvoir adjudicateur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet l’achat de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement.
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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables
Les marchés de fournitures concernant des produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement, peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables par un pouvoir adjudicateur. Cette possibilité n’est pas offerte pour les marchés de services ou de travaux.
La dérogation ne s’applique pas aux marchés qui prévoient la production de fournitures en quantité visant à établir la viabilité commerciale du produit ou à amortir les frais de recherche et de développement et concerne uniquement les marchés de fournitures qui ne peuvent être utilisées en l’état. Cela signifie que les prestations demandées doivent être, soit du matériel expérimental, soit du matériel devant être adapté en fonction des besoins des utilisateurs.
La formulation « sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement » signifie que ces marchés ne doivent pas avoir de finalité commerciale immédiate. Il s’agit donc du cas particulier de prestations ne relevant pas des gammes commerciales courantes.
Ex. : Un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ne peut pas être conclu pour la mise au point d’un prototype préludant à la commercialisation ou pour l’achat de biens d’équipement destinés à des laboratoires de recherche ou d’expérimentation, même si ces biens sont achetés pour l’exécution de la recherche. Un contrat d’acquisition d’un matériel informatique et non informatique bien défini, décrit de manière très détaillée par le pouvoir adjudicateur, déjà présent sur le marché et qu’un fournisseur moyen du secteur aurait été en mesure de réaliser, n’est pas un contrat destiné à la fourniture de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement (Tribunal de l’Union européenne, 15 janvier 2013, Commission c. Royaume d’Espagne, Aff. T-54/11, points 41 à 45) .
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Entités adjudicatrices
Article R2122-11
Une entité adjudicatrice peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables :
1° A des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement. La passation d’un tel marché ne doit pas porter préjudice à la mise en concurrence des marchés ultérieurs qui poursuivent ces mêmes objectifs
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DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables
Des marchés peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence par les entités adjudicatrices à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement. Cette hypothèse s’étend aux marchés de travaux, de services et de fournitures.
Les prestations demandées doivent concerner, soit du matériel expérimental, soit du matériel devant être adapté en fonction des besoins des utilisateurs. Les marchés ne doivent pas avoir de finalité commerciale immédiate.
La passation d’un tel marché ne doit pas porter préjudice à la mise en concurrence des marchés ultérieurs qui poursuivent ces mêmes objectifs. Cela signifie que le marché conclu sur le fondement du 1° de l’article R. 2122-11 du CCP ne doit pas avoir pour conséquence automatique l’attribution au même titulaire d’un marché ultérieur de recherche et de développement conclu avec un objectif de rentabilité. En outre, les entités adjudicatrices ne doivent pas non plus, dans le cadre d’un besoin d’acquisition ultérieur, restreindre les spécifications techniques dudit besoin à celles développées dans le cadre du marché initial de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement et couvertes par des droits de propriété exclusifs.
La formulation « sans objectif de rentabilité ou de récupération de coûts de recherche et de développement » signifie que ces marchés ne doivent pas avoir de finalité commerciale immédiate. Il s’agit donc du cas particulier de prestations ne relevant pas des gammes commerciales courantes.
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Voir aussi :
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2° Ayant pour objet l’achat de fournitures qu’il est possible d’acquérir en profitant d’une occasion particulièrement avantageuse qui se présente dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché.
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Fournitures avantageuses – Achats d’opportunité – Entités adjudicatrices
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Procédure de passation
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Doctrine administrative
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