Substitution d’un membre du groupement : les précisions du Conseil d’Etat
| Dans la droite ligne de la position communautaire, le Conseil d’Etat précise le régime de substitution d’un membre du groupement. La substitution d’un membre du groupement doit, pour être opérée sans nécessité de mise en concurrence, respecter les dispositions du Code de la commande publique liées aux conditions de régularité des avenants et, notamment, nécessite la mise en oeuvre d’une clause de réexamen, ou entre dans un cas de restructuration ou est la résultante de circonstances imprévues. A défaut, la substitution d’un membre du groupement en cours d’exécution du marché constitue un changement de titulaire impliquant une remise en concurrence. |
La substitution, au cours de l’exécution d’un marché passé avec un groupement d’opérateurs économiques, lequel n’est pas doté de la personnalité juridique, d’un ou de plusieurs des membres de ce groupement par un ou plusieurs autres opérateurs économiques constitue une modification du titulaire du marché qui ne peut valablement avoir lieu sans mise en concurrence que dans les cas prévus par les dispositions de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique, et précisés par les dispositions réglementaires, notamment l’article R. 2194-6.
En premier lieu, d’une part, il résulte de ce qui a été dit précédemment que la substitution de la société Berkshire Hathaway Insurance Company DAC à la société Amtrust International Underwriters DAC comme membre du groupement avec lequel a été passé le marché doit être regardée comme un changement de titulaire, qui ne peut avoir régulièrement lieu que dans les cas et conditions prévus par l’article R. 2194-6 du code de la commande publique. Or il résulte de l’instruction que cette modification n’a pas eu lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option et qu’elle n’est pas intervenue à la suite d’une opération de restructuration de la société Amtrust International Underwriters DAC.
D’autre part, la décision de cette société de se retirer du groupement, qui met en oeuvre une clause de résiliation prévue par le contrat lui-même, ne peut être regardée comme constituant une circonstance qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir au sens des dispositions de l’article R. 2194-5 du code de la commande publique (CE, 16 mai 2022, n° 459408).
Voir aussi : CJUE, 3 février 2022, C‑461/20)- ccl. M. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE.
