Rapport d’activité 2020 de la CADA : documents communicables dans les marchés

La CADA a publié son rapport d’activité 2020 et précise les contours du régime de communicabilité des documents administratifs, notamment ceux relatifs aux contrats de la commande publique. Le numérique fait son entrée dans les nouvelles problématiques adressées par la Commission. Quelques extraits du rapport :

Prix. Si les mémoires techniques, le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire et le détail quantitatif estimatif relèvent du secret des affaires protégé par le 1° de l’article L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration en ce qu’ils reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et ne sont, en conséquence, pas communicables sur le fondement de ce code, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire sont en principe communicables (CADA, Rapport d’activité 2020).

Pénalités et documents d’exécution. Les pénalités de retard infligées à un prestataire dans le cadre d’un marché public de transports scolaires ne sont pas communicables à un tiers en application des dispositions du 3° de l’article L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Cela ne fait cependant pas obstacle à la communication à des tiers des documents relatifs à l’exécution budgétaire et financière du marché public, y compris lorsque des pénalités ont été mises à la charge du cocontractant par la collectivité (CADA, Rapport d’activité 2020).

Assurances – Primes. Après avoir rappelé les termes de son avis n° 20144451, selon lequel les informations contenues dans un contrat d’assurance, relatives aux garanties proposées, à l’assiette et aux taux de prime ainsi qu’aux éventuelles franchises, en tant qu’elles permettent de connaître, d’une part, les conditions de prix arrêtées entre l’administration et l’entreprise retenue et, d’autre part, l’objet même de la prestation acquise, ne relevaient pas du secret des affaires, la Commission a estimé que ce principe ne devait pas conduire à la communication d’informations dont la divulgation pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. La Commission a considéré, à cet égard, que la franchise applicable en cas de sinistre, si elle ne constitue pas une variante imposée par l’adjudicateur, mais un critère de sélection de l’offre, peut relever de la stratégie commerciale de l’attributaire et, par suite, du secret des affaires.

Contrat de droit privé. Le contrat de droit privé, et les pièces qui s’y rapportent, par lequel l’Agence des participations de l’État a sélectionné un syndicat bancaire chargé de mener la cession de 3,1% du capital de la société GDF Suez, selon la technique du livre d’ordres accéléré (dite « ABB ») auprès d’investisseurs institutionnels français et étrangers constituent des documents administratifs communicables sous réserve des mentions relevant du secret des affaires.

Traitement automatisé de données. La Commission a estimé qu’une demande tendant à la communication du « registre détaillé des activités automatisées et manuelles du traitement » Parcoursup en ce qui concerne le traitement du dossier de la candidature du demandeur, comprenant notamment l’historique de toutes les dates et heures listées des sessions, connexions, communications, consultations opérées sur son dossier de candidature par tout destinataire et le bilan de toutes les durées totales des sessions, connexions, communications et consultations opérées sur son dossier de candidature par tout destinataire, le recensement et le récapitulatif de toute manœuvre de traitement, ne devait pas être regardée comme une demande de communication d’un document administratif sur le fondement du livre III mais comme une demande d’accès auprès du responsable d’un traitement de ses données à caractère personnel sur le fondement de l’article 15 du RGPD et de l’article 49 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés qui y renvoie. Elle s’est donc déclarée incompétente.

Traitements algorithmiques. Procédés algorithmiques utilisés par l’outil d’aide à la décision dans le cadre du traitement des candidats d’entrée en licence via la plateforme Parcoursup, ainsi que les codes sources TA de Bordeaux, 1805141, 1900266, 21 janvier 2020, Union nationale des étudiants de France) (même position TA de Nancy, 1803168 21 janvier 2020, Union nationale des étudiants de France ; TA de Rouen, 1804504, 1900153, 6 août 2020, Union nationale des étudiants de France ; TA de Montpellier, 1805600, 1805601, 1805602, 17 novembre 2020, Union nationale des étudiants de France ; TA de Melun, 1809570, 1900526, 29 décembre 2020, Union nationale des étudiants de France

décision 2020-834 QPC du 3 avril 2020 : cette décision ne contraint pas les établissements d’enseignement supérieur à communiquer les procédés algorithmiques ayant, le cas échéant, été utilisés localement dans le cadre du traitement des candidatures ni leurs codes sources, les documents administratifs relatifs à ces traitements n’étant pas dissociables de l’appréciation par les équipes pédagogiques au sein des établissements sur chaque candidature.

Aux termes de l’article L. 300-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Sont considérés comme documents administratifs, (…), quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public (…). Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions, codes sources et décisions ». Aux termes de l’article L. 311-1 du même code : « Sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 et L. 311-6, les administrations mentionnées à l’article L. 300-2 sont tenue de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans les conditions prévues au présent livre ». S’agissant, en particulier, des traitements algorithmiques, l’article L. 311-3-1 du même code, issu de la même loi, dispose que : « Sous réserve de l’application du 2° de l’article L. 311-5, une décision individuelle prise sur le fondement d’un traitement algorithmique comporte une mention explicite en informant l’intéressé. Les règles définissant ce traitement ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre sont communiquées par l’administration à l’intéressé s’il en fait la demande » et l’article L. 312-1-3 dispose que : « Sous réserve des secrets protégés en application du 2° de l’article L. 311-5, les administrations mentionnées au premier alinéa de l’article L. 300-2, à l’exception des personnes morales dont le nombre d’agents ou de salariés est inférieur à un seuil fixé par décret, publient en ligne les règles définissant les principaux traitements algorithmiques utilisés dans l’accomplissement de leurs missions lorsqu’ils fondent des décisions individuelles ». 5. Si ces dispositions sont, en principe, applicables aux traitements algorithmiques utilisés, le cas échéant, par les établissements d’enseignement supérieur pour fonder des décisions individuelles et si elles instaurent, par suite, un droit d’accès aux documents relatifs aux algorithmes utilisés par ces établissements et à leurs codes sources, il résulte des termes du dernier alinéa du I de l’article L. 612-3 du code de l’éducation cité au point 2, éclairés par les travaux préparatoires de la loi dont ils sont issus, que le législateur a entendu régir par des dispositions particulières le droit d’accès aux documents relatifs aux traitements algorithmiques utilisés, le cas échéant, par les établissements d’enseignement supérieur pour l’examen des candidatures présentées dans le cadre de la procédure nationale de préinscription. Ces dispositions spéciales doivent ainsi être regardées comme ayant entendu déroger, notamment, aux dispositions de l’article L. 311-1 du code des relations entre le public et l’administration, en réservant le droit d’accès à ces documents aux seuls candidats, pour les seules informations relatives aux critères et modalités d’examen de leur candidature.