DAJ 2019 – Fiche technique – Pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices

Le critère organique : les personnes soumises aux dispositions de la directive 2014/25/UE.

■ ■ ■ Les entités adjudicatrices « pouvoir adjudicateur ». Sont des entités adjudicatrices les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux énumérées à l’article L1212-3 du code de la commande publique.

■ ■ ■ Les entités adjudicatrices « entreprises publiques ». Le 2° de l’article L.1212-1 du code de la commande publique précise que les entreprises publiques, qui ne seraient pas des pouvoirs adjudicateurs, peuvent néanmoins être qualifiées d’entités adjudicatrices dès lors qu’elles exercent une des activités d’opérateur de réseaux énumérés à l’article L.1212-3 du code de la commande publique). Les entreprises publiques sont les organismes dotés de la personnalité juridique qui exercent des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété de ces entreprises, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent (article L.1212-2 du code de la commande publique). Le deuxième alinéa de l’article L.1212-2 du code précise qu’il y a présomption d’influence dominante à l’égard d’une entreprise, lorsque le ou les pouvoirs adjudicateurs, directement ou indirectement, remplissent une des conditions suivantes : – ils détiennent la majorité du capital souscrit par l’entreprise ; – ils disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise ; – ils peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.

■ ■ ■ Les entités adjudicatrices « organismes de droit privé ». Peuvent être qualifiés d’entités adjudicatrices les organismes de droit privé qui, n’étant ni des pouvoirs adjudicateurs, ni des entreprises publiques, exercent une activité d’opérateur de réseaux sur la base de droits spéciaux ou exclusifs pris en vertu d’une disposition légale (3° de l’article L.1212-1 du code de la commande publique). Les droits spéciaux ou exclusifs sont des droits accordés par une autorité compétente, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité d’opérateur de réseaux. Les droits octroyés au moyen d’une procédure de publicité appropriée et selon des critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires ne constituent pas des droits exclusifs ou spéciaux (exemple : le fait d’être titulaire d’un contrat de concession exclusif pour une durée limitée, qui aurait été attribué après publicité et mise en concurrence).

Le critère matériel : les activités d’opérateurs de réseaux.

Les activités d’opérateurs de réseaux sont définies aux articles 8 à 14 de la directive 2014/25/UE et reprises à l’article L.1212-3 du code de la commande publique. La directive secteurs spéciaux a pour objet de fixer des règles communes de passation des marchés dans des secteurs où la libre concurrence n’est pas acquise du fait soit, de l’influence des autorités nationales sur les opérateurs, notamment par des participations dans leur capital, soit, de l’octroi par les États membres de droits spéciaux ou exclusifs pour l’approvisionnement, la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fournissant le service concerné.

■ ■ ■ L’énergie. Les activités concernées sont celles liées au gaz, à la chaleur et à l’électricité (Articles 8 et 9 de la directive 2014/25/UE ; 1a) et b) du 1° de l’article L.1212-3 du code de la commande publique.) . Constituent des activités d’opérateurs de réseaux la mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, de transport ou de la distribution de gaz, de chaleur ou d’électricité. Toutefois, ne constituent pas des activités d’opérateurs de réseaux : – L’alimentation en gaz ou en chaleur des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :  La production de gaz ou de chaleur par l’entité concernée est le résultat inévitable de l’exercice d’une activité autre que celles mentionnées à l’article L. 1212-3 du code ;  L’alimentation du réseau public ne vise qu’à exploiter à des fins commerciales cette production et ne dépasse pas 20 % du chiffre d’affaires de l’entité en prenant en considération la moyenne de l’année en cours et des deux années précédentes. – L’alimentation en électricité des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :  La production d’électricité par l’entité concernée est rendue nécessaire par une activité autre que celles mentionnées à l’article L. 1212-3 du code ;  La quantité d’électricité utilisée pour l’alimentation du réseau public ne dépasse pas 30 % de la production totale d’énergie de l’entité en prenant en considération la moyenne de l’année en cours et des deux années précédentes. L’alimentation de réseau comprend la production, la vente en gros et la vente de détail.

■ ■ ■  L’eau. Constituent des opérateurs de réseaux la mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation des réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable58 . De même, constituent des opérateurs de réseaux, lorsqu’elles sont menées par des entités adjudicatrices exerçant l’une des activités économiques de mise à disposition, d’exploitation ou d’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable, les activités économiques liées soit à l’évacuation ou au traitement des eaux usées, soit à des projets de génie hydraulique, à l’irrigation ou au drainage, pour autant que 20 % du volume total d’eau fourni par ces projets soit consacré à l’approvisionnement en eau potable du réseau qu’elles gèrent..

■ ■ ■ L’exploitation d’une aire géographique. Constituent des activités d’opérateurs de réseaux celles relatives à l’exploitation d’une aire géographique ayant pour objet : – L’extraction de pétrole ou de gaz (et non le fait de prospecter) ; – La prospection ou l’extraction de charbon ou d’autres combustibles solides. Toutefois, les entités adjudicatrices ne sont pas soumises à ces règles lorsqu’elles achètent de l’énergie ou des combustibles destinés à leur production d’énergie59 .

■ ■ ■ Les aéroports, ports maritimes ou fluviaux et autres terminaux de transport. Constituent des activités d’opérateurs de réseaux les achats dont le but est d’organiser ou de mettre à la disposition des transporteurs aériens, maritimes ou fluviaux, des aéroports, des ports maritimes ou intérieurs ou d’autres terminaux de transport

■ ■ ■ Les transports. Constituent des activités d’opérateurs de réseaux les activités destinées à fournir un service au public dans le domaine des transports par chemin de fer, tramway, trolleybus (tramway sur pneus), autobus ou câble (remontées mécaniques) ou autre système automatique61 . Toutefois, la notion de service de transport est considérée au 4° de l’article L.1212-3 du code comme relevant d’une activité de réseau à condition qu’une « autorité nationale ou territoriale compétente définit les conditions générales d’organisation du service, notamment en ce qui concerne les itinéraires à suivre, la capacité de transport disponible ou la fréquence du service ».

■ ■ ■ Les services postaux. Les activités visant à lever, trier, acheminer et distribuer des envois postaux dans le cadre de tournées régulières, ou, lorsqu’elles sont fournies par des entités adjudicatrices exerçant par ailleurs de tels services postaux, les services de gestion de services courriers ou d’envois non postaux, tels que le publipostage sans adresse, sont soumises aux règles du code applicables aux entités adjudicatrices.